调解与判决的选择：“大调解”背景下调解制度在审判过程中的抑制

——以行政诉讼案件调解现状为出发点进行分析

邵丹  陈欢欢

调解和判决[1]作为法官对案件处理的两种基本模式，共同服务于现行的司法制度，在定纷止争、化解当事人分歧、消除社会矛盾等方面发挥着各自的巨大作用。调解和判决一直相辅相成运用于案件审理中，判决对法院、法官的意义自不待言，而对调解的态度，法学界一直存在争议。新中国建立之后，调解也不断经历着由热变冷，又由冷变热的发展变化，可见，法院对调解的重视程度也随着司法政策的调整而变化。如今，调解能力已然成为法官必须具备的重要能力，调解也几乎成为每个案件审理的必经程序，在这种各地法院调解热忱高涨的背景下，我们也应当冷静思索片面追求调解带来的负面作用。正所谓“过犹不及”，如何正确认识调解与判决的对立统一关系，协调发挥好两者在案件处理过程中的不同作用，在调解与判决中作出正确选择，是对每一个法官的考验。

一、调解热的“高烧不退”：转型社会矛盾多元的选择

随着中国改革的深入，社会转型时期各种矛盾突现，凝聚了法官说理智慧和援引法条原理的判决并不必然达到化解社会矛盾的效果，对于新类型案件和其它疑难复杂案件，法律规定落后于司法实践的需要，法院亦难作出让各方信服满意的判决，判决的功能被重新审视。2007年，最高人民法院提出了“能调则调、当判则判，调判结合、案结事了”的原则。2010年6月7日最高人民法院出台了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，全国法官由此掀起了一轮调解高潮。调解率也成为对法院工作的重点考核之一，即使在行政诉讼中，虽然《行政诉讼法》明确规定行政案件不适用调解，但是，在司法实践中，法院从未停止过调解，司法政策亦是鼓励调解。2008年1月，最高法院出台了法释[2008]2号《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，对行政诉讼中通过协调化解行政争议后的结案方式作出了明确规定，此后，行政诉讼协调撤诉率正式进入行政审判考核的重要内容，行政诉讼调解以稳步上升趋势在各地成长。（见图一）甚至有多个地方法院的行政案件调解撤诉率达到100%。[2]

图一：台州地区近三年行政案件数及调解撤诉率：

调解在法院特别是基层法院受到前所未有的重视，主要有以下几点原因：

1、目前司法公信力较低，群众信访不信法。如果侧重于判决，败诉一方的上诉率、上访率高，这在行政诉讼中更为明显。据统计，2013年台州基层法院行政案件以判决结案的198件，上诉的有190件，上诉率为95.96%。为案结事了，也为了考核成绩，法院热衷选择调解。这些年来，虽然法院紧紧围绕党和国家的工作大局，严格履行宪法法律赋予的职责，大力加强审判、执行工作和自身建设，司法公信力有了一定的提升，但是，现阶段人们对司法的满意度不高，司法公信力差强人意是一个不争的事实。[3]因此，如果一件案件调解不能成功，无论法院判决有理无理，都极可能变成涉访案件，败诉一方极力通过信访等非正常途径达到自己的目的。法院为了少与这些信访人纠缠，减少涉诉信访案件而极力促成调解。

2、执行困难。执行难问题长期困扰着法院执行工作的良性发展，正因为执行难问题，曾出现过当事人低价出售判决书的社会现象。行政案件中，据不完全统计，半数以上行政诉讼因民事争议引起，不管是行政诉讼还是行政附带民事诉讼，都同样面临执行难问题。因此，法院为了使当事人得到实在的可得利益，也为了防止以后因执行不到位又将矛盾转移到法院，积极采取了调解结案的方式，而某些当事人同意调解也是基于这种无奈的现实，但说到其内心是否认同法院审理案件的公平、公正性则是未知数。

3、行政机关为避免与当事人过多纠缠，主动要求调解。一是因行政机关执法过程中存在程序违法或瑕疵，或某一事实认定不清，存在败诉的风险，行政机关因此主动与原告调解。通过庭审，在判决作出之前，法院往往会与行政机关沟通案件反映出行政执法过程中存在的问题，行政机关因此会与原告调解，被告主动撤销行政行为，原告撤回起诉，而对原告违法行为的处理也会不了了之；二是当事人在诉讼之前或之中就有了信访迹象，案件还未有定论，信访信就已到多个部门，行政机关对该种人也有所顾忌，怕给本单位造成影响，即便行政行为不存在问题，也希望调解了事。

总的来说，调解热出现最主要的原因还是法官基于司法现状，对案内、案外风险进行评估后作出的抉择。什么是立法的公正、什么是司法的公正，什么是人们接受的公正，深深地思考与选择汇聚为领导新的指示，法官新的言行：最大限度的消化矛盾，力求法律效果和社会效果的契合。[4]于是，对法官工作的考核调解率/撤诉率的数字成为重中之重。以行政案件为例，上级法院对下级法院的考核内容中，一审行政案件上诉率基本分值8分，排名依下递减0.3分；和解撤诉率基本分值7分，超过平均撤诉率的前三名分别加2分、1分、0.5分，低于平均撤诉率的后三名分别扣2分、1分、0.5分，年度撤诉率达70%、60%、50%的分别加3分、2分、1分。而二审行政案件改判发回率基本分值5分，排名依次递减0.2分；再审发回改判率基本分值2分，每发回改判一起扣0.5分，最多扣2分。也就是说，以判决结案，即使无一件被二审法院撤销、改判或发回重审，但是上诉率高、撤诉率低将直接被扣分，而且这些案件极可能变成涉诉信访案件。而以调解原告撤诉结案，调解率高加分也越高，当事人不会上访信访，办案风险也低，这就不难解释为何法院都追求调解率100%了。

和谐社会离不开矛盾调解，从一名法官的身份出发，作者也希望自己办理的案件都能调解撤诉，从而使自己的办案风险降至最低。但是，作者认为，这种将调解率作为对法院工作的考核，各地因此出现了法官致力于“有条件调解则调解，没有条件千方百计创造条件调解”、甚至法官跪求当事人调解的现象，曲解了“调解优先、调判结合”的真正含义。法官在办案过程中面临如何能达到法律效果和社会效果统一时也出现迷茫与困惑：是不是只有调解结案才能是真正意义上的法律效果与社会效果的统一？为了追求调解的成功法官难免要采取“求爷爷告奶奶”式的调解方式是否有助于司法良性发展？带着这个问题我们首先来分析一下调解与判决的对立统一性。

二、调解与判决的对立统一：价值取向的冲突与相同目的的追求

（一）调解与判决的对立性

1、调解的让步妥协与判决的应得权利的对立

调解表面上需要双方的让步妥协，但是实质上，只是可得利益一方的让步，即在其实际所得利益要小于法律应得利益的基础上，双方才有谈判调解的可能性。所以，调解的过程和结果往往是合法有理一方，迫于无奈或忍让（或因为执行问题，或因为调解人的人情关系等原因）放弃法律途径牺牲一部分利益。而判决能使权利得到法律完全、充分的保护，虽然也有法官的自主判断和裁量，但也是在现有的证据和法条规定的标准内进行，当事人的正当权益可以得到最大保护。

2、调解的伸缩尺度自由性与判决的严谨确定性的对立

调解没有固定的标准，只要双方能自愿达成一致，即使看上去再不合理，也算是结果成功。如用人单位没有为劳动者投保的工伤案件，同样是劳动者因工死亡的事件，有的通过调解能得到二、三十万的赔偿，有的则最终接受五、六万赔偿，用人单位的赔偿能力等法外原因成为首要考虑的因素。判决则必须依照法律明确规定作出“一是一、二是二”的结论，它明确告诉当事人，你的行为能否得到法律的支持，你的利益能否得到法律的保障，你的损失能够得到多大的补偿。

3、调解的侧重关注个案和谐性与判决的侧重关注社会公平性的价值对立

调解着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要平息纷争，重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序。[5]且这种恢复理想的和谐也仅针对个案而言。判决的着眼点则是注重公正、正义，通过明断是非，达到惩恶扬善、保护合法权利、维护社会秩序的目的。在判例法国家，个案的判决更是直接关系到以后类似案件的判决。因此，判决不仅是对个案的分析定论，更是起到指引、昭示和教育作用，告诉社会群体国家对某种行为的支持或打击，价值指向是公平。

4、调解结案裁定书的简易性与判决结案判决书说理的全面性的对立

行政案件调解后法院只需出具一份行政裁定书，讲明经法院调解，原告于某年某月某日自愿撤诉即可。达成调解的内容都可不必出现在裁定书内。而判决书则必须列明各方诉求、答辩意见，列举当事人提供的证据，法院对证据的认定理由、对事实的认定，以及定案理由。一份判决书的制作可谓要“面面俱道”，是法官通过衡量法律原理、道德价值观念、社会效果、社会舆论等因素而得出的结论性判断。

（二）调解与判决的统一性

调解与判决虽然有众多的对立性，但它们最终的目的是统一的。调解与判决都是法院司法能力的一部分。司法能力，具体而言，精神层面上包括现代司法理念的培育、崇尚法律的精神、独立判断、抵御外界干扰的能力，实践操作方面包括驾驭庭审的能力、判断推理的能力、调解的能力、裁判文书写作的能力和高效结案的能力。[6]判决和调解的能力都包括在司法审判能力中。它们的目的都是为了使发生利益冲突方的纠纷得以解决，两者的功能在根本是统一的，最终都为社会和谐而服务:调解是经过劝导双方能够在理性的指引下弥补破裂的关系达到和谐；判决是双方各执一词争吵无法平息时由居中权威机构定论强制止纷达到和谐。

三、调解的优劣分析：“以和为贵”的传统理念与法院主要功能的碰撞

（一）调解的比较优势

1、降低当事人的诉讼成本和诉讼精力。如上所言，五成以上行政诉讼因民事纠纷引起，且行政诉讼期限一般为3个月，一般民事诉讼期限为6个月，行政诉讼往往不是原告提起诉讼的最终目的，只是解决民事争议的第一步。通过成本低、无需承担举证责任的行政诉讼，再通过调解达到民事争议的化解，可以节约当事人的诉讼精力，减轻当事人的诉累，有助于当事人跳出固执的牢笼，极早恢复正常的生产生活。

2、减轻法院办案压力。调解没有程序的束缚，往往比判决更高效、快捷。调解撤诉裁定制作简单，法官不用大费心神去认定事实阐述理由。调解不仅能降低个案办案压力，也能在案件总体数量较多时减轻办案压力。

3、使个案能案结事了、彻底解决纠纷。我国从古至今一向强调“以和为贵”，“对簿公堂”难免会伤双方的感情，“调解不仅仅是一个简单的纠纷解决装置，它还具有转变处于冲突中的人们的思维方式和相互对待的行为方式的潜在功能”。[7]因此，调解可以缓和当事人之间的矛盾，有利于重新建立当事人之间的友好关系。

（二）以“调解率论英雄”机制下的负面作用

当调解可以给法官带来比判决更多的利益，特别是将调解率作为对法官工作的重点考核，法官的调解偏向则愈加明显，这就极易出现“过度调解”现象。我们应当清醒的认识到，当法院出现100%的调解率，这并不是简单的“歌舞升平、其乐融融”现象，而是隐藏着一定的危机。

1、过度强调调解有损法院威严、中立形象。上世纪八十年代末九十年代初，计划经济向市场经济转轨，伴随而来的多元主体的矛盾渐显以及因调解难度加大而必然带来的久调不决的现象也使社会对法官工作产生微辞。从调解向判决过渡后，审判的艺术生命力以及书写的理论感染力使它很快得到全社会的青睐，很多媒体开始踊跃报道法院审理的案件，法院与法官的地位从此也得到了整体的提高。[8]可见，如果判决书说理有据，与社会一般公认道德契合，可以大大增强司法公信力。而过度强调调解，社会公众难以在一份简明的撤诉裁定中受到启发，司法判决的指引、预测、教育功能将严重弱化。

2、过度强调调解不利于法官自信心的建立。相信法官队伍中有一部分人对法官职业的追求是受到港片的影响，电视上法官总是身着法袍，头戴白色假发，一种神圣感和权威感油然而生。因为证据的原因，也有案件判决不合事实，但是只要是按照一定的证据规则和法定程序作出的论证，即使证明结果与客观事实不同，当事人也不会指责法官的办案不公，而是由已方另找证据以求案件重新审理。可是真正进入到法院工作，法官们却发现自己承担的更像是居委会大妈的角色，苦口婆心地劝导却难免遭到冷嘲热讽。而且，法官应该是一个相对孤独的角色，但是开展调解工作却要借助寻求众多人情关系，有些行政案件调解更是离不开当地政府党委的支持，不利于司法独立。

3、过度强调调解有可能损害当事人的合法权益。为了追求调解率，法院就可能在立案环节为当事人设一个坎：有调解希望的给予立案，调解难度大的案件就挡在法院之外；为了追求调解率，法官在既当裁判员又当调解员下，以权迫调就会出现，行政案件中当事人也可能在法院与行政机关的共同威胁之下选择息事宁人。以上两点恐怕是个别法院调解率能达到100%的真正原因。

4、过度强调调解不利于司法法治进程。法官的主要职责“不在于达到当事人私人目的的最大化，也不仅仅在于保障和平，而是阐明并保障那些体现在诸如宪法和制定法等权威性文本中的价值：解释这些价值并使现实与之相符。这一价值无法在当事人进行和解时得到履行”。[9]我国虽然处于转型时期，制定的法律有滞后性，但“任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质，它总会有一些缺陷”。[10]在实践中发现这些缺陷时，应当让法官根据立法本意和社会价值判断作出适合当下经济发展的解释判决，才能有助于推动法律的完善，进而推动中国法治的进程。

四、调解与判决的选择：以违法行为得以打击、社会基本道德得以弘扬为前提

调解与判决虽然都是司法审判能力的组成部分，但对法官而言，判决比调解的能力更为重要。我国已设立众多调解机构，街道相关部门、社区、司法所、仲裁机构都能为矛盾纠纷调解提供服务。而诉讼是纠纷解决的最高途径，在正常运行的司法体制下，诉讼的程序性（需要一定的审理时间）和成本性（交纳一定的诉讼费以及诉讼过程中产生的其它必要费用）与当事人希望快速、零成本解决矛盾纠纷具有一定的落差，因此，将案件诉至法院，一般是当事人穷尽其它方法无果后而作出的最终选择，而法院的判决作为人民法院行使国家审判权的最终结果，应当具有极高的权威。判决的意义在于：能使当事人的权利义务关系明确，使不稳定的法律事实得到确定，使行政等违法行为受到法律的制裁。对于事实清楚、责任明确、适用法律依据确定的案件，运用判决方式结案可以最大限度地发挥法律的功效。一方面可以最大限度保护当事人的合法权益，使违法者付出必要的代价。另一方面可以有效维护法律的权威。判决作出后一经生效，对当事人、法院和社会即产生拘束力。非经人民法院依法定程序不得更改。[11]

相对于民事诉讼来说，民法中明确设立了调解制度，是因为民事案件多涉及婚姻家庭、相邻关系，这类案件无关违法行为，甚至都不能分清谁对谁错，而且自古“清官难断家务事”、“远亲不如近邻”，因此，用调解的柔和方式反而比判决更有助于当事人今后的生产生活。基于法理上公权力不得擅自处分原则，行政诉讼最初设制为不得调解，而诉讼实践中却发现，大部分行政争议背后，都隐藏着平等主体间的民事争议，甚至行政行为的作出，也存在着行政权一定幅度内的自由裁量，这就为行政案件的调解提供了条件。但是，我们在认识到行政案件可以调解的同时，也要认识到应对调解的限度进行必要的抑制，并不是所有的案件都适合调解，也并不是所有适合调解的案件都可以进行没有原则的调解。

（一）工作考核机制中去掉调解率的考核内容，加大承办法官的自由选择权。

设立考核机制的目的在于调动法官工作的积极性，监督法官依法公正办案，而调解率的考核内容使法官偏向于简易的调解，反而削弱了法官高质量办案的能力。调解率的考核设置无非是现阶段司法公信力不高的无奈选择，但是弥补法制缺陷的调解恰恰应当建立在法律权威树立的基础上，否则只会陷入越忙于调解，司法公信力越不高的泥潭。法官也只有排除任何一种审判方式的功利诱惑，才能真正从维护司法公正的角度去做出自由的选择，才能避免完全倾向一方的偏好，造成对法治的破坏。

（二）在大是大非面前或现阶段该社会问题普遍存在需要一个引导方向时，无需调解。

这是因为需要判决发挥明确的社会导向作用。比如现在存在食品安全、产品质量问题需要加大力度打击，行政机关对个人或企业做出行政处罚，法官在面对案件时要对这类问题有根本性整治的观念，这类案件最好以判决方式结案，即使行政机关处罚存在偏重，只要在自由裁量权范围内，也应予以支持而非调解退让。这种审判理念同样适用于民事案件，如对于消费者发现产品质量问题要求双倍赔偿时，即使以1.5倍赔偿有希望能够达成调解，也最好选择判决双倍足额赔偿。

（三）调解所达结果不足以遏制违法行为时，不得调解。

就好比酒驾不入刑，酒驾不可能得以有效遏制的道理一样。以行政处罚为例，违法行为人通过利益衡量，如果调解达成的对行为人的处罚价值低于其违法所得利益价值时，那么，违法行为人就有再次违法的趋利性。而且，调解往往以放纵行为人该次的违法行为而终，这就给人们一个错误的导向：提起诉讼可以得到额外的利益。也就是说，提起诉讼并不仅仅为了保护自己的合法权利，也要得到法律保障外的其它利益。这就鼓励更多的人们挑起不当目的的诉讼。所以，不能因打一场官司减少该有的处罚或免于处罚，即使行政机关在程序上存在违法可能会被撤销，但是行为人的违法事实存在，也应判令重新依照法定程序作出，而不能因行政机关败诉而调解使对行为人违法行为的处罚不了了之。

（四）调解时应遵循一定的原则，忌“和浠泥”式调解。

调解过程中一般认为要遵循自愿、居中调解等原则。另外，也需要法官掌握一定的事实基础和信息告知。行政案件最好应当先进行开庭审理再进行调解，因为当事人不知道自己在诉讼中所处的局面，便很难接受调解，当事人信息的获得离不开审判程序的保障，法官通过一定的审判程序获得案件信息，及时正确告知当事人，会对纠纷的解决起到事半功倍的效果。[12]行政案件涉及到公共利益的，调解还要遵循结果正当性原则，即调解所达成的结果不仅为当事人所接受，还要考虑到要为社会一般人所接受。

结语

    当下，行政诉讼法正在进行修改讨论中，行政案件可以适用调解的规定应当会被正式列入法条无疑，但是作者认为，行政诉讼法还应当明确规定适用调解的要件和案件范围，使得调解和判决能有机结合，在解决矛盾纠纷中发挥各自的优势，真正做到最高院提出的“调判结合、案结事了”的本质和目的。