利益衡量在民事司法中的运作和规制

椒江区人民法院   林 颂  何利春

【内容提要】民事审判中，法官怎样经由一般的规范，甚至在一般规范空白的情况下，获取正当的个案裁判，有时倍感困惑甚至焦虑。社会生活与制定法不相适应之处不一而足，现行法没有预见或难以调整的情况时有出现。在该情境下，笔者希在法的安定性和裁判的妥当性之间寻求平衡，在个案中通过运用利益平衡方法去实现该目的。利益平衡方法在什么样的案件中运用，以及如何规制该方法避免主观恣意，本文将予以阐述。

前 言

在民事审判中，如何寻求一种既符合法律形式要求又关注个案实质公正的裁判，也就是说，法官怎样经由一般的规范，甚至在一般规范空白的情况下，获取正当的个案裁判，让人颇感棘手，在一些案件中，这个问题会令法官困惑甚至焦虑。当前，我国改革进入“深水区”，种种社会矛盾的背后，是体现在财产所有权和流转关系、侵权行为关系等民事关系中的利益冲突出现多样性和复杂化倾向。社会生活与制定法不相适应之处不一而足，现行法没有预见或难以调整的情况时有出现。在社会矛盾复杂化、科技信息日益发达的当下，个案效果会被迅速放大，利益失衡的效果就极有可能产生当事人极端反映或纠缠上访。因此，笔者希在法的安定性和裁判的妥当性之间寻求平衡，在个案中运用利益平衡方法去实现该目的。

一、   利益衡量的界定

（一）利益衡量是一种独立的法律方法（1）

陈金钊认为，法律方法是指：站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法。它包括三个方面的内容：1，法律思维方式；2，法律运用的各种技巧；3，一般的法律方法，其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法等（2）

对于利益衡量是否构成一种独立的法律方法，理论界一直有争议。在日本学界，利益衡量是一种独立的法律方法，应当没有问题。但利益衡量论的创始人之一的加藤一郎教授却说：我并没有把利益衡量论说成一种特定的方法论的意思，利益衡量只是揭示了思考方法的途径，自己也不使用“利益衡量论”这样的用语。把强调利益衡量的思考方法是否称为“利益衡量论”，只是便宜上的问题。（3） 国内学者陈林林也认为：无论是个案剖析，还是整体校验，利益衡量方法都无法满足方法论上的可操作性、可预测性和确定性的要求，它并不能成为一种独立的或自足的法学方法，因此，也就不能担保判决之合法性与正当性。勉力为之，就难免露出方法论上之盲目飞行的尴尬形迹，或陷入争论构造上的无限倒退（4）。但国内学者陈金钊则把利益衡量视为一种独立的法律方法，指出：自20世纪初赫克创立利益法学以来，利益衡量就不断被人们所提起。到了今天，它已成为了一个至少在私法领域被人们（不论是学术界还是实务界）广泛使用的方法（5）。

否定利益衡量为独立法律方法的学者，更多地看到了利益衡量理论因为含有价值判断的因素而存在的先天不足，比如价值有不可通约性的问题，异质利益对立时应该如何取舍等，利益衡量本身无法回应这些问题。也就是说，利益衡量并不能单独引导法官从个案事实到法律规范最终得出裁判结论的整个过程，如果从这种意义上认为利益衡量不是一种独立的法律方法，其论据是正确的。问题在于对法律方法的定义，从陈金钊的定义看，利益衡量无疑是一种独立的法律方法。

因此，笔者认为，利益衡量是一种作用领域局限、但是独立的法律方法，其作用仅限于对个案事实进行价值评价的法律方法。

（二）利益衡量是正视价值判断的法律方法

价值判断揭示的是主体的需要与客体的性质、功能之间的关系，是一种主观评价活动。价值判断的功能，首先在于确定是否有价值，即评价主体根据价值主体的需要衡量价值客体是否满足价值主体的需要；其次还确定价值的大小，即评价主体根据价值主体的需要衡量价值客体在多大程度上满足价值主体的需要。价值判断是任何法律解释和漏洞补充中均无法回避的问题，但由于价值判断的不确定性，许多法律方法均在形式上回避了价值判断的实质内容，而不能触及问题最本质之处。通过对概念法学的批判，人们认识到价值判断是法律应用过程中无法避免，而只要有价值判断，就不能完全消除法律应用的主观性和不确定性，法的绝对安定性无法追求。利益衡量的方法直面这种“批判理性主义”后法律面临的挑战，将价值具体化为利益，侧重分析其阶位和轻重。利益衡量方法作为法律方法，有两方面的意义，首先，使得一直隐藏于感觉、经验背后的混沌的、无意识的利益分析浮出水面，在获得理论上的支撑的同时也能得到有效的规制；其次，利益衡量虽然不是一种精确的法律方法，毕竟比更为空洞宽泛的价值判断具体一些，能够指引法官进行较为精细的权衡，并帮助裁判者往返审查司法判断与法律形式的一致性程度，藉此提高判决的合理性和正确程度。如果就利益衡量方法的理论成果和实际影响而论，它的确使一直隐匿于感觉、经验、价值和知识之后的法权感，获得了一种较高级的表现形态。（6）

二、运用利益衡量方法的现状及困境

（一）现状

利益衡量更趋向大众化思维，也便于我国数量众多且素质参差不齐的法官们理解和运用。目前，在司法实践中，从法官心证到具体的裁判文书，“利益衡量”均有所体现。如重庆的麻将噪声案（7），法院认定多数人的利益服从于个人的利益；重庆市第三者遗产继承案（8），法院认定死者将财产遗赠给第三者违背善良公俗，遗赠无效；最高人民法院在北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案的判决书中指出：在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。（9） 这些显然运用了利益衡量的方式。浙江省高院发布的关于法律文书书写规范的指导性意见要求：从法律、法理的角度，正确运用法律解释、法律推理、利益衡量、漏洞补充等法律方法进行分析论证，阐明理由。（10）

（二）困境

每一个时代，都有自己的法学，因为每一时代，都有自己的独特的法律现象或法律问题，法学必须对这些问题提出新的可行的解决方案，受时代制度推动的法学也会随制度的变化而变化，呈现出时代精神气质。（11） 民事司法的方法论应当适用我国目前的具体情况相适应，才能发挥其应有的作用。

1.民事司法面临有双重困境

一方面，主观上忠于法律的法官没有掌握适当的法律方法，无视内在于法律规范中以及隐含于事实中的价值因素，不能熟练的运用利益衡量等价值分析方法提炼案件事实和筛选法律规范，单纯的考虑事实与规范之间形式上的对应关系作出裁判，以致“合法”不合理的情况时有出现，实际上，这种情况下形式上的“合法”，并没有达到法治所要求的合法，导致法官的裁判不为社会公众所接受，甚至使得民事司法沦为一部分谙熟其“规律”的人获取不当利益的手段。另一方面，法院内外广泛存在主观上无视法律的力量，出现问题和矛盾时，不考虑处理方式的合法性和正当性，也不考虑处理后果在法律上的公正性，更多地考虑本部门利益、政绩以及执法的便利，甚至个人利益和政治前途，以能够“摆平”为最终目的进行无原则的处理，破坏制度的同时也留下大量的后遗症。这样，理想主义者的“幼稚”和机会主义者的“恶意”构成了民事司法的双重困境。

利益衡量的重新定位，要有助于破解该双重困境，一方面提供给忠于法律的法律人有力的方法论武器，让他们能够运用民事法律切实解决社会现实问题，另一方面，要彰显成文法的权威，营造依法办事的理论和司法氛围。

2．缺乏对制定法的信仰是法治的主要问题。

日本自明治维新开始，即引入德国法，也引入了德国法内在的概念法学。概念法学所蕴含的科学主义的方法论被广泛接受，但法律过于僵化与现实脱节，法官又固守形式三段论的概念主义理念，导致司法不能适应社会。中国目前法治的问题不仅仅是法律与社会的脱节，更重要的是法律不能贯彻于生活，人们缺乏对成文法的信仰。此时，如果引入直接作出实质判定然后引述成文法用以论证的利益衡量论。就意味着民事司法卸下“法律规范”这一刚性的外壳，必将成为权力的奴仆。外部权力对司法的干预可以分两种情况，一种是法律框架内的干预，外部权力的干预意见仅仅表现为法律意见的不同，是业务上的分歧，不涉及合法性，不明显违法；另一种干预意见是发生在法律框架外，以非法的方式干预，按其意见司法会导致违法。目前，法官虽然可能屈从于法律框架之内的干预，却通常能够顶住法律框架外的干预。如果按照日本的利益衡量论来定位我国的利益衡量，成文法仅仅是一种司法的“修饰”，法官将连法律框架外的干预都无法拒绝，民事司法会陷于混乱。

3．我国没有完备的民法体系，现代民法也没有市民社会的支持。

与日本的利益衡量兴起时的情况不同，我国司法实践中面对的难题主要不是法律规定较为全面、反而是法律规定过于原则、缺乏可操作性、法律漏洞较多。改革开放后，面对经济转型时期复杂的社会现实和不断变化的利益关系，我国立法机关加快了立法的步伐，但在一些关键问题上，由于存在诸多争议，在立法中尽可能作出较为简洁和原则性的规定回避矛盾，把问题留给审判实务。随着改革的深入，许多深层次的矛盾和许多复杂的利益冲突层出不穷，由于欠缺明确的法律规定，法官面临这些纠纷时往往一筹莫展。许多民事法律都有明显的移植痕迹，与本土的文化冲突难以避免。而且，现代民法是以完善的市民社会为基础的，我国显然缺乏具有自治能力的市民阶层，社会公众更多的是希望外部公权力介入而实现自己的利益。

这种情况下，利益衡量应当尽量赋予法官更多的灵活性，使得民事司法能够适应社会需要。

三、利益衡量方法在民事司法中的定位

民法的实质，就是依据特定的价值取向，划定平等主体之间的利益归属。民法制度从总体上说，是为了协调不同利益主体之间的利益关系，实现不同利益主体之间的利益平衡。民法的实质为利益衡量在民事审判中的运用提供了“应然”意义上的根据。考虑我国当下对利益衡量的现实需要，综合分析利益衡量的理论脉络并将其融入“等置”的法律判断模式中。民事司法中的利益衡量应当作如下定位：

利益衡量是等置模式中对具体案件的事实进行价值评价的法律方法，其评价结果在等置模式中接受检验并确立其正当性，其运作可以适度超越民法规范（12），但在民法原则确定的框架内进行。

（一） 利益衡量与等置模式

在法律发现中，由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对规范和事实进行等置，使事实一般化，将个案向规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。而推论模式是指当事实与规范相适应时，直接通过推论得出结论（13）。 迄今，等置的法律判断模式已经成为法学理论界的主流观点。

推论模式是传统模式，当代学者在认可推论模式为法官裁判案件的基本方法的同时，也在检讨该方法中存在的种种问题。比如，作为大前提的法律规范需要法官去寻找，而且找到的法律本身可能存在概念模糊、规定不明、甚至存在法律漏洞的情况，需要对法律进行解释；另一方面，作为小前提的案件事实也不容易确定，需要通过当事人的举证、质证等过程查清。大前提和小前提的不易确定性决定了仅有推论模式无法完成裁判任务，或者说推论仅仅是裁判的最后一步，而在此前必须完成查清事实、寻找和解释法律的工作。应当注意的是，上述工作并非孤立进行，而是彼此依存的。法官按照当事人的诉讼请求、事实和理由确定案由，完成对案件的初步定性，确定要寻找法律的大致范围，然后对相关的法律规范进行解释，确定欲适用此法律规范需查明的事实，并以此为指引组织庭审，调查事实。总而言之，无论是寻找大前提的找法、解释法律，还是寻找小前提的查明事实，都要遵循“对于法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有那些与法律条文有关的部分才是重要的”这一原则。在查清事实和寻找法律规范的互动过程中，与案件有关的法律事实和法律规范得以进入法官的视野。上述的运行过程，就是等置模式。当通过等置模式的审视和调整，使得事实与规范相适应后，方可得以使用推论模式进行论证。

上述的等置模式，是形式意义上的等置。就是说，通过等置的方式判明案件事实的要素是否符合法律规范对构成要件的要求。一般来说，只要两者相符，也就是说，事实与规范在形式上取得一致，就可以认定事实与规范对称并作出裁判。但是，只有事实和规范两者所隐含的价值判断也相同，才能达到形式正义与实质正义的统一。如果案件事实的构成要件与法律规定的构成要件相符，但案件事实中所隐含的价值与法律规范中所隐含的价值不一致，而且案件事实中所隐含的价值比法律规范中所隐含的价值更为重要，更应受到法律的保护。在这种情况下，如果只看到构成要件相符就下结论，会得出一个显失公平判决结论。可见，在等置模式的运行中，不仅要探求法律规范所体现的立法者的价值判断，还要探究具体案件事实所隐含着的价值，也就是说需要对案件事实进行价值判断。

利益衡量的法律方法，正是在案件事实的价值评价中，发挥作用。其通过对案件事实中的利益进行分析和考量，完成对事实的价值评价。只有当案件事实符合法律规范的构成要件，且案件事实中蕴涵的价值经利益衡量也和所适用的法律规范的价值取向相一致时，才可以依据法律规范对该事实作出判决。

四、利益衡量方法在民事司法中的运作及规制

（一）利益衡量运作的一般规律

    据上述对利益衡量的定位可知，在事实和规范两者之间进行等置分析后，利益衡量的运作视其两者在形式上的对应性与否，而分成两种情况：

首先，通常情况下，案件事实的构成要素，能够在法律规范上找到对称的构成要件。随后运用利益衡量的方法评价案件事实中的价值。如果该价值与法律规范中蕴含的价值统一，说明该规范适用于该事实，既形式合法又实质正当。遇见该价值与法律规范中蕴含的价值不能统一的，首先怀疑原先运用利益衡量对事实作出的价值评价是否有误，此时应当以立法者在规范中蕴含的立场再次对事实进行利益衡量，如果发现立法者已经考虑原先利益衡量中的诸要素，只是立场不同，则应当服从立法者的立场，使用该规范进行裁判；如果立法者并未完全考虑原先利益衡量中的诸要素，这时，就出现形式合法与实质正当之间的矛盾。遇见这种矛盾，应当再次进行利益衡量，如果立法者没有考虑的利益，确实是案件事实中的主要利益，那么，就不考虑适用该规则，可以依据民法原则径行裁判；如果立法者没有考虑的利益，不是案件事实中的主要利益，就需要尊重法的安定性，依照规范进行裁判。

其次，案件事实的构成要素，不能够在法律规范上找到对称的构成要件。这种情况发生后也运用利益衡量的方法评价案件事实中的价值。在其价值评价确定后，再寻找与其价值一致的类似规范类推适用（14），如果类推适用在成文法上不恰当的，径行依据民法原则裁判。

（二）利益衡量的规制

从利益衡量的性质、定位以及运作的一般情况看，利益衡量无法避免其主观性，实际上，离开主观性的利益衡量也就丧失了其存在的意义。一个主观性极强的法律方法如果客观地去规制？本身就是一项理论难题。但我们必须面对有关利益衡量的诘难。既然没有办法使得利益衡量变成一门精准的科学，我们可以另辟蹊径，为利益衡量寻找正当性的进路。法律作为一门社会科学，其在务实中的运作更像是一门技艺，说是论证和说理的过程，不如说是说服公众和定纷止争的过程，这样，在精确性无法追求之时，对正当性的追求就成为一种可得的、可行的而且是可用的一种进路。

实现利益衡量的正当性，笔者认为，应当从应当从形式（程序）要素和实质（内容）要素两方面同时展开，而且其重点应当放在形式（程序）上。

1.形式（程序）正当

认识到司法中的价值判断不可避免，民事审判也无法在本质上彻底消除其主观性。那么，首先考虑的规制手段只能是程序，程序公正是法治最核心，也是最能达成社会共识的内容。程序是利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础，程序公正是获取利益衡量正当性的重要进路。而程序正当，是包括民事审判在内的任何司法实践的正当性起点。利益衡量必须是法官在具体的法律关系中，按照正当审判程序进行的实质价值判断。法官在进行利益衡量时，必须有严格的程序控制，包括严格的审理程序、充分的审判公开、判决书中充分的说理等等。

（1）贯彻辩论原则

    辩论原则在民事诉讼中，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。在运用利益衡量法律方法的情况中，“利益”是裁判的依据之一，当事人在案件审理过程中应当就利益以及利益衡量问题展开辩论，通过辩论充分阐述自己的观点并出示其证据。法官在运用利益衡量方法的案件中，应十分注重提示当事人就利益和利益衡量问题进行辩论。

（2）充分说理原则

传统的利益衡量为了避免其正当性受到质疑，主要采用的是“决断模型”来完成的。在价值多元化的今日，这种模式不再妥当。承认司法裁判并不是不容置疑的权威，而是一种论证过程，也已经逐渐成为一种共识。法官应当通过围绕利益衡量的充分说明，来形成对自身责任的约束。司法裁判是法官依照法律的要求认定案件事实、适用法律以解决纠纷的专业活动，作为这一活动过程的结果就是形成具体的司法判决，这就要求法官在裁判文书中清楚、完整地表述其在法律适用中如何运用法律，结合案件事实，推导出裁判结论的过程。判决的一个重要功能就是要向案件的当事人表明司法者做出的结论是合法的，是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答。（15）通过公开判决中利益衡量思维过程及相关理由，使裁判在阳光下运行，这不但可有效制止法官裁量权专横行使，同时也有利于增强公众对法治的信心，同时也有利于维护法律的权威。需要注意的是，裁判文书中完全绕开利益衡量的“武断”论述或者过于谦和的讨论式论述均不妥当，既要讲清楚利益衡量的过程，又不能在细节问题上过多纠缠，这里的“充分”，是一种有限度的充分，以避免有关利益衡量的裁判引发更多的争议，影响司法公信力。

（3）裁判公开原则

各地各级法院应当公开各类案件的判决，从而通过横向比较形成对利益衡量的制约，保证相同问题上利益衡量尺度的统一。随着信息化程度的提高和成本的降低，法院的所有判决都应当通过计算机网络可供社会公众查询。目前，文书上网已经在各地法院陆续展开。通过这样的形式，达成司法与立法、司法与社会公众、司法与法律共同体其他成员之间的沟通。同时，最高法院可通过案例公布和确认的方式，引导统一的利益衡量尺度，并确定某一时期各种利益的层次，展示特定公共政策下的利益结构。

2．实质（内容）正当

（1）重视消极规则

注意利益衡量的界碑，包括:“法外空间”不应进行利益衡量；应在妥当的法律制度中进行利益衡量；应在同一法律关系中进行利益衡量；妥当的文义存在于法律制度中；选择妥当的法律规范作为衡量的依据；法律救济不能的案件不进行利益衡量。（16） 努力排除利益衡量中不正当的因素。

（2）社会效果的求证

法律效果与社会效果相统一是民事审判中应遵循的一项重要原则，也是利益衡量得以在民事审判中运用的重要支撑。社会效果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果，是以维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果的可实现性和高公认度为主要内容。利益衡量的过程是一个“大胆地探求，小心地求证”的过程，在这个过程中，法官应对自己的思考进行逻辑与经验的检验和理性的反思与拷问。在这个过程中，社会效果的求证是一个重要的方面，如果法官认为结论能够达成较好的社会效果，利益衡量的结论就可以做出。社会效果的求证应从以下三方面入手，一是观察利益衡量的结论是否符合社会主流价值观念。法理不过人情，如果结论符合现实社会中绝大多数人的行为选择方向与行为模式，则该项结论将是可行的，也将得到公众的认同。二是法官必须考虑公共政策，以使判决建立在社会民众的一般期望之上。一方面，法官应以公共政策为依据来对相互冲突的利益进行衡量；另一方面，法官还应注意公共政策的变化对利益衡量的影响。三是法官要力求利益衡量结论符合社会风俗习惯。社会习惯是一种内生于社会的制度，凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然秉赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的，在日常生活中必须遵循的“定式”（17）。遵从社会习惯有利于增强司法的安定性及社会认同度。

总之，在利益衡量问题上，法官应当持谦和以及自我约束的态度，充分体谅当事人的处境，尽量消减利益衡量本身特有的局限性以及给司法带来的任意性。民事诉讼中运用利益衡量的方法应秉持审慎的态度，遵循民法的基本理念和既定的原则，综合斟酌各种因素后加以运用。

结 语

目前，民事司法无疑经受着各种挑战，许多法律人期待正在制定中的民法典出台，期待一个完善民法体系的诞生。但逐步完善的民法是否能解决我们期望解决的问题，尚不得而知。西方成文法国家的经验告诉我们，构建一整套适应当下社会生活的法律方法，其重要程度绝不亚于一部完善的民法典。在各种社会矛盾多样化，各种利益复杂化的情况下，即使出台一部民法典，如果机械地适用，还是会导致司法与具体社会活动的脱节。

对于包括利益衡量在内的法律方法的研究和重视，有助于在法律工作前线“冲锋陷阵”的民事法官们能从利益冲突的角度看待当事人的纠纷，从利益分配和利益协调的手段角度看待司法的过程，尊重法律规范，又不受困于法律条文，不仅追求案件事实与法律规范之间形式上的一致性，还能沟通过利益衡量的方式寻求案件事实与法律规范之间在价值上的一致性。避免仅仅从法律出发作出不作任何价值判断的裁判而脱离社会生活。然而，利益衡量毕竟属于价值判断的范畴，追求利益衡量的客观性无疑是缘木求鱼。但不能放任利益衡量的主观性，否则将严重损害法治所要求的安定和理性。因此，不能放弃对利益衡量正当性的追求。而如何正当化，则是利益衡量最核心的问题。此时，在司法过程中关注社会的同时，坚持程序正义的观点尤为重要。藉此，才能得到一个正当的裁判，也就是这个裁判虽然不是客观的，但是就争议的解决方案而言，是可信赖的和可接受的。

法律方法已经由“决断模式”发展到“证成模式”，等置模式的法律判断近年来在国内兴起，并迅速成为主流观点，侧重具体化价值分析的利益衡量方法如何在等置模式的判断中发挥作用，是值得进一步探讨的问题。