拒不执行判决裁定罪在实务中的运用与反思

——兼论对刑法条文漏洞的认识与合理解释

项旭锋、许妮娜

论文提要：近年以来，调解在审判实务中的地位越来越突出，法院调解的案件一般可以占到民事案件的70%以上。同时，经过法院调解达成民事调解书却又进入执行程序的案件也越来越多。这些特征，使得调解书的执行问题日渐显现。在执行难尚未完全解决的当下，就调解书如何适用拒不执行判决、裁定这一罪名问题的争议达成一致意见显得尤为重要。2002年的立法解释出台之后，并没有完全平息关于这一问题的争议。在本文中，笔者从实务中遇到的案例出发，论述了以下几个问题：1、拒不执行民事调解书，是否直接构成拒不执行罪。笔者通过对几种观点的反驳，提出民事调解书必须经过执行裁定书的转化，才能成为拒执罪的对象这一观点。2、关于拒执罪的起始时间问题，笔者主张严格依照罪刑法定的原则，将拒执行为的起始时间限定在“身份成立的时间”。3、笔者通过分析实务和理论中存在的上述争议，指出刑法313条存在立法漏洞，从刑法解释学的角度出发，对法律漏洞的认识和弥补提出自己的意见，并非简单建议修改法律。以上几个问题的分析，穿插着笔者对于刑法解释原理与方法运用的认识。全文一共8885字。

关键词：调解书；拒不执行判决、裁定；刑法解释

    一，问题的提出：由一份调解书引发的执行难题

房某与钱某原系夫妻，后因感情不和经法院调解离婚，并就财产问题形成调解书如下：房屋归房某所有，但房某须在2011年10月8日之前支付给钱某房屋折价款50万元。达成调解协议后，房某于2011年8月份将房屋卖出，获得80万元。之后，房某将卖房所得全部转移，未能支付折价款。因此，钱某于2011年10月10日申请强制执行，案件进入强制执行阶段。房某收到执行通知书后主动来到法院，表示已经无钱可供执行，但可以从她本人的工资款中分期支付执行款。法院执行部门做出执行裁定，依法扣留、提取其在单位的工资收入。签于此，钱某认为房某卖房已获得80万元，虽然对法院的扣留、提取执行予以配合，但对案件执行意义不大，其属于有能力执行而拒不执行，数额特别巨大，应当依法追究其拒不履行判决裁定罪的刑事责任。房某坚持认为，刑法只是规定了对于判决、裁定拒不执行的，可以追究刑事责任，而不包括调解书。况且，当执行部门为依法执行调解书而做出执行裁定之前，房某就已经将卖房所得消费完毕，此时房某并非被执行人，房某也不存在拒不执行问题。且对于执行立案之后的扣留、提取工资裁定，也不存在拒不执行的问题，故不应当追究其拒执责任。可以说，钱某与房某的观点，恰好体现了刑法第313条拒不执行判决、裁定罪在实践和理论上存在的分歧。

二，问题的显现：由执行难题引出的几个理论问题

1，民事调解书能否直接成为刑法313条拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象问题。

（1）立法梳理。1997年刑法313条规定“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”从法条上看，本罪的犯罪对象限于人民法院的判决和裁定，调解书不存在拒不执行问题，且本罪也无法容纳人民法院具有执行内容的决定书、仲裁机构的仲裁裁决等文书。根据刑法的明文规定，最高院于1998年出台了《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》，明确拒不执行法院判决、裁定的犯罪对象限于人民法院依法作出的判决和裁定，而不包括调解书。然而这一司法解释无法解决现实中出现的大量调解书成为“空调”这一执行难题。因此，2002年全国人大常委会对313条做出立法解释，在一定程度上对“判决、裁定”的内容进行了外延，规定明确：人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象。

（2）理论争论。通过对立法解释的文义解读，我们可以明确如下问题：刑法规定的判决、裁定并未将生效调解书、仲裁裁决书等文书直接纳入拒执罪的客体范围。[1]但是很多人通过对刑法条文解释分析后认为，拒不执行调解书可以直接构成拒执罪。他们的主要理由是：根据民诉法第八十九条第三款、第一百四十一条和最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第123条等条文的综合规定来理解，调解书经当事人签收后，与生效判决、裁定具有同等的法律效力，有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的，可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定处理，构成拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。[2]

依笔者看来，虽然上述的理论论证过程广征博引、严密有序，但结论却不能让人信服。诚然，拒不执行调解书的行为在危害性上与拒不执行判决、裁定的行为并无二致，这是解释者意欲对其入罪的原始冲动，但此类解释是在明知刑法没有将拒执调解书纳入拒执罪，而以该行为具有同类的危害性为由，将该行为比照刑法313条进行定罪量刑。[3]这种通过类比推理的方法阐释刑法条文的含义，是明白无误的使用了类推解释的方法，与罪刑法定原则相悖。故笔者不赞成这种论证方式和论证结论。

另一方面，也不能从民事诉讼法及司法解释是附属刑法的角度得出调解书是拒执罪的对象这一结论。在1997年刑法典修订之后，民诉法上关于拒执罪的规定，实际上是对刑法313条内容的重申，没有对刑法的规定做出解释、补充、修改等实质性规定，并不属于严格意义上的附属刑法。通过条文分析可见，民诉法以及民诉意见的条文对此类行为没有规定独立的罪状和法定刑，且与刑法的规定不能衔接、无法配套使用（前者将调解书作为规制对象，而刑法只限于判决、裁定）。在此情况下，单独地依靠此种不完整的条款当然不能给行为人定罪量刑。所以对于拒执罪的入罪认定问题，并不能从民事诉讼法的相关规定中寻求依据。而在2002年《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》出台后，无论从新旧法的效力还是上下位法的效力角度来看，都不应该再在此问题上适用司法解释的规定，将调解书纳入拒执罪的犯罪对象中。

也有学者通过目的解释的方法，将调解书纳入拒执罪直接规制的对象。他们认为，从立法精神和司法实践需要上来考虑，拒不执行刑事自诉案件、民事案件等诉讼中由法院主持达成并已生效的调解书应该成为拒执罪的对象。[4]

笔者认为：从立法精神和司法实践需要的角度来解释刑法条文，稍有不慎，就有可能动摇刑法罪刑法定的原则。

笔者承认，刑法学的最高使命并非是创建新的理论学说，而是探究刑法目的，因此在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释手段得出的解释结论仍然存在争议时，目的解释是最终起决定作用的解释。这种目的解释的方法，是为实现保护法益之目的，但是目的解释也必须受到罪刑法定原则之规制，所以只能在罪刑法定的原则下，去寻求法益的保护。为了保障人权、真正实现法律之治，就不能超出刑法用语可能具有的含义得出解释结论。

而目的解释往往让人有一种作出类推解释的冲动，为了目的的正义性、为了法益保护目的的实现和为了体现立法的精神，容易为突破罪刑法定原则进行强行解释的行为找到一个借口。[5]目的解释者在面对案件时经常是先得出有罪结论之后，再去寻求解释的方法、寻找合适的规范，并将各种规范敲打成能为自己的目的服务的形状，[6]力求使得案件的处理符合其构思。

另外一个不能忽略的问题是，主张或强调立法精神，是为了追求立法原意或者立法本意，但“立法原意”是什么，并不是十分明确的问题。立法者在制定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，面对立法时未曾发生过、立法者未曾预想过的案件，立法者不可能有立法原意，也不存在对于此类问题的立法精神。因此，从立法精神和司法实践需要上对313条的规定进行解释，更难摆脱入罪的冲动。所以离开条文的字面意义而去探究立法精神的作法，必须慎之又慎。

因此，不论从立法精神还是实践需要上考虑，都不能超出刑法用语可能具有的含义得出拒不执行调解书的行为直接被刑法313条所规制这一结论。解释者应当通过立法者所使用的语言的客观意义来发现阐释立法精神与目的，而不能通过主观解释的方法去想象立法精神与目的。进行目的解释，固然可以灵活运用多种解释技巧进行解释，但他们归根到底都需要遵循罪刑法定的原则。

基于同样的理由，笔者也不认同出于实践需要而对拒执调解书行为所作出的解释结论。

（3）笔者意见

 解释刑法中的词语应坚持以日常含义为基础，尽量在文义范围之内适用刑法。[7]根据这一原则，在生效调解书没有直接纳入313条的适用范围的情形下，“判决”、“裁定”的解释范围就无法扩展到调解书。因此该问题不得不由立法机关作出进一步的解释。[8]

    本案中，房某为了抗拒执行，故意使自己丧失履行能力，应视为其有执行能力。另外，本案的执行是以房某的财产为执行对象的，故其在隐藏、转移、毁损财产后，虽然有一定的配合执行行为（每月支付相对较少的财产），但仍然属于拒不执行。然而能否入罪却存在另外的判断标准。

从立法解释的规定上，我们可以看出立法机关意图使调解书成为拒执罪的犯罪对象，以保障调解书的法律效力和促进调解工作的开展，但是我们并不能得出，拒不执行判决、裁定罪的犯罪直接对象就包括了生效的调解书。

立法解释将法院为了执行调解书而作出的裁定认定为拒不执行裁定的对象。笔者认为，这种认定是一种间接的认定，并非直接将调解书纳入该罪的客体范围。其立法条文隐藏的意思便是：针对调解书，需要得到执行裁定的确认转化，才能成为拒执罪的对象。

在此问题上，立法解释无疑是作出了扩大解释，而扩大解释更多的是从法理而不是从文理进行的。[9]应当说，立法解释对于裁定范围进行扩大、将调解书间接纳入拒执罪的范围，是扩大解释的一种，给人一种“原来如此”之感，而非“居然如此”之惑。

笔者认为，对法律条文进行解释的目的是将法律规定的条文通过合适的能为公众所理解的方式，使其体现应然的内容。即：使实然的法律条文，符合应然的需求。而这种实然与应然的一致关系应该是融洽互通的，不能是机械僵硬的糅合结果。包括立法解释在内，法律解释首先是注疏性或者注释性的，因为解释的目的是弄清条文含义，且以弄清文字含义（字面含义）为基础。[10]

2，从拒执罪的时间要件上分析房某的行为是否构成此罪

    不可否认，在实践中房某这样的行为不在少数。当事人在诉讼之初或者在对方尚未申请执行之前，明知到履行义务不可避免时，就开始“隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行”。此时如何衡量此种行为、能否进行入罪处理，考验着法律人的认知。虽然此种行为对强制执行的效能损害极大，但笔者坚持认为，拒不执行行为认定的起始时间应当限定在进入执行程序之后。理由如下：

    （1）从条文的文义上来看，立法解释虽然取消了司法解释对于拒不执行行为发生的时间是“人民法院发出执行通知书以后”的限制，但是并不意味着拒不执行的行为可以追溯至进入执行程序之前。从犯罪构成上来看，拒执罪的犯罪主体是特殊主体，只有对人民法院的生效判决、裁定有执行义务的人，才能构成本罪。这个可以从立法解释没有使用“履行义务方”等词，而是使用了“被执行人”一词中得到佐证，拒不执行行为发生的时间应当是在进入执行程序之后。在立法解释取消了司法解释关于“发出执行通知以后”这个时间限制后，拒不执行的起始时间应当以义务人的“被执行人”身份构成时间为准。而这个身份的成立时间，应当以执行案件的立案时间为准。[11]

（2）立法解释规定“法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定，属于该条（刑法313条）规定的裁定”。由此可见，此类裁定是在执行过程中作出的，这几种文书都明确要先进入执行程序，才存在拒不执行的问题。而拒执罪所针对的行为便是进入该阶段后发生的拒不执行行为。从对法条的简单理解即可得知，拒不执行判决、裁定罪的行为之认定，必须进入执行程序之后之行为，否则会与立法解释的文义表述直接冲突。

（3）从法理上来看，对拒执行为的认定，不能追溯至裁判过程中或者裁判生效后、申请强制执行前。这样的时间限制，并非为被执行人的拒执行为提供便利，而是为了避免无限追诉，避免超越行为人的预知能力，这符合法治的精神。如将行为溯至执行立案之前，则拒执行为就可以被任意阐释和无限追究，使该罪行抽象化，如此财产保全制度的立法价值就不复存在，也会使立法解释的相关规定显得多余。[12]

三，从拒不执行的理论问题到罪刑法定问题

在社会大调解的背景下，很容易让人认识到，拒执调解书有着与拒不执行判决、裁定一样的社会危害性，进而对其产生入罪动力。但社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，[13]在法律没有明确规制的前提下，不能以社会危害性为理由成为超越规范的根据。通过上述分析，就本案而言，房某在进入执行程序之前隐藏、转移财产，致使生效调解书无法执行的行为，虽情节严重，却也无法依刑法313条的规定追究其刑事责任。这涉及到罪刑法定原则，这一原则提示我们，社会危害性所决定的犯罪与法律条文所圈定的犯罪，并非一个全包含的关系，两者不能互相置换各自的内容。

罪刑法定原则的内在精神就是限制机能，包括对立法权的限制与对司法的限制，这种限制通过立法权与司法权互相之间的制衡得以达致。[14]为了充分地保护法益，更为了使原本有秩序的社会生活保持活力，必须事先设定刑法规范，对违法行为本身进行禁止。拒执罪未能直接涵盖拒执调解书这一问题，在频繁修改刑法的当下，完全可以通过刑法修正案的方法予以修正，而不能通过各种解释将其调整范围辗转涵盖至民事调解书。房某的行为不构成拒执罪，这是法治的要求。法治表现在刑法领域，就是由“没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚”格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。[15]刑法规范如果不能严格坚持其构成要件所规范的文义内容，就得不到公众的认同，它就是施行暴政的工具，而与法治观念格格不入。[16]

由此观念出发，笔者并不同意这样的观点：“为了弥补罪刑法定原则的缺陷，为了充分实现形式和理性，必须依靠社会危害性这一实质和理性对法定之罪进行实质的解释”。[17]

从法益侵害上来看，拒不执行调解书已经构成了对法益的侵害，妨害了国家的司法秩序，侵犯了人民法院生效法律文书的权威性和严肃性，具有社会危害性；但从规范的违反上来看，房某的此种行为并未违反法规范。由此可以看出，就调解书是否是拒执罪的犯罪对象问题，法益侵害说和规范违反说在刑罚处罚的界限与实质标准方面存在重大分歧。[18]笔者认为，此罪并非是因为我国刑法学派的理论坚持而产生的分歧，而是法律条文存在漏洞而导致的理论与实务间的两难纠结。

四，从罪刑法定原则出发，到刑法的漏洞认识及弥补问题

1，对刑法313条的态度问题

笔者向来反对动辄对法律规定进行批评，一直认为轻言修改法律，是研究乏力、解释偷懒的表现。但面对刑法313条，笔者却仍情不自禁的要腹诽几句。

其一，相对比79年刑法，修改后的刑法取消了“已经发生法律效力”这一前缀表述。虽然可以从法理上得出拒执罪针对的判决、裁定必须是在“发生法律效力之后”的结论，但是这样修改的立法精神何在，却让人颇为费解。对此，最高院不得不在98年作出司法解释进行补正，明确刑法313条的“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。

其二，立法解释将生效调解书在拒执罪上的效果与支付令、公证债权文书的效力等同，实际上架空了民诉法第89条关于调解书的部分法律效力。在加强调解的社会形势下，更应强调调解书与生效判决书具有的同等法律效力，而不是加以限制。这样才能够保障法律的严肃性，保障司法机关的权威性，在加强调解的社会形势下，有利于稳定社会法律秩序，维护当事人的合法权益。

其三，综合民诉法与刑法的规定，以及我国的法律政策来看，拒执罪的犯罪对象限定为判决、裁定，存在遗漏。而立法解释的规定，并没有使漏洞得以完全弥补，没有使民诉法与刑法直接形成无缝链接的状态。将拒不执行调解书的行为直接纳入拒执罪，不但可使多部部门法之间得以衔接，也符合社会现实的需求，以有力打击借调解之名、行避债之实。

针对刑法313条，我国先后出台了一个司法解释、一个立法解释和一个最高院、最高检、公安部的联合通知。不断补漏，却不见修正，条文先天存在的缺陷就无法得以完全弥补。这与我国刑事立法“宁疏勿密”的指导思想有很大关系。我国刑法条文的粗疏，使得司法机关为了使用刑法，不得不颁布大量的司法解释，以至于形成“欲疏益密”的状况。[19]

2，关于刑法漏洞的认识和弥补

规范犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。[20]指出条文的漏洞，并非意欲降低刑法的威严与效力，只是主张将民众规制于法律的统治下，而不是司法解释、立法解释的统治之下。

我们反对任意批评刑法，但也要反对任意解释刑法，当运用完所有可行的解释手段之后仍然不能使问题得到有序确认时，我们就必须承认刑法的条文存在漏洞。成文法的客观性，使得刑法条文不可能将所有应当作为犯罪处理的行为都规定在条文中。而以保护法益与保障人权为首要价值的现代刑法，又天然的排斥类推解释等违反罪刑法定原则的解释方法，可以说，坚持罪刑法定就不得不承认刑法条文存在漏洞。

值得我们注意的是，对于存在的漏洞，我们不能简单的以罪刑法定原则为借口而拒绝去寻求合理的解释方法。无论原始漏洞还是嗣后漏洞，法官在裁判时均应当以公平正义为指导，以积极能动的姿态，妥善运用限缩解释、扩张解释等漏洞填补方法，准确地填补漏洞。[21]因此，我们对于刑法漏洞问题的态度应有如下认识：

（1）为了刑法目的的实现，不能轻易的将条文使用问题认定为条文漏洞，司法人员应穷尽解释方法，努力使之解释为有可使用性，通过解释尽量减少和避免刑法的漏洞。我们要认识到，漏洞过多必将导致应该予以保护的法益未能被有效保护，不能使“罪刑法定”原则成为疏于思考、懒于解释的借口。因为从另外一种角度看，法律漏洞的存在，并非可以使罪刑法定原则得以彰显，相反，由于现实需求的逼仄，漏洞过多的刑法会刺激司法工作人员进行类推定罪的欲望。

另外，除了要避免拒绝解释而出现不应有的漏洞，也要避免因为解释方法不当而导致刑法出现不应有的漏洞。

（2）在罪刑法定的原则下，减少入罪的冲动，承认刑法的不完整性。刑法条文作为一种客观存在的文本规范，应当承认其具有不完整性。规范的不完整具有客观性也具有合理性，并非是立法的失败。所以，承认漏洞并且避免任意解释法律，是罪刑法定原则的另一个侧面。当刑法确实存在漏洞且不可能通过解释予以弥补时，我们必须遵循这一刑法的铁则。必须通过罪刑法定原则所允许的方法去合理解释刑法，避免因为尊重刑法而掩盖漏洞，或对此进行强行解释回避漏洞。所以在刑法条文存在漏洞的现状下，坚持罪刑法定原则尤为重要。

笔者始终认为，作为法律从业者，自己内心的正义观念应当有一个清晰的概念，但不能用自己的正义理念来解释条文。换一句话说，自己内心的正义观念，必须得到法律条文的具体化和实证化，[22]否则以个人理解，通过强行解释介入干预不被刑法规制的行为，与人治无异。

针对本文提出的执行难题及同类问题，笔者建议针对进入执行程序的调解书，根据具体案件情况，出具执行裁定。我们可以考虑，对于调解书、支付令或者公证债权文书、仲裁裁决书等文书，人民法院可以在执行立案后，经过审查作出符合法律规定、进行强制执行的裁定。这样可以最大限度的利用现有规定，而又最大可能的避免调解书的执行难题。