一、问题的提出

    这个热闹的春节，一直有几个争论伴随着。最有名的莫过于韩寒与方舟子之间就“是批评文艺作品、艺术创作还是侵犯人格权名誉权”的争论；还有一个争论也与法律有关，那就是旁听人员或者律师，能否对法院的庭审活动进行微博直播。后一个问题与庭审秩序的管理及维护有关，值得我们提前进行研究并制定应对措施。

争论端于某法院对于一个多达57人的涉黑案件的审理。在该案的开庭审理过程中，多名律师通过微博这一新兴的个人媒体平台直播庭审，甚至拍摄庭审照片，发布了众多质疑法庭审理活动、质疑法官和公诉人行为的内容。（关于此事件的报道，可参见2012年1月31日北京晚报，也可百度搜索“多名律师微博直播庭审，是否违反法律原则惹争议”。）将该事件具体表达的内容虚化之后，一些不容回避的问题，即律师用微博直播庭审是否有法可依、有否合适、有否违反《庭审规则》、法官是否有权制止等问题便一一浮现。

争论的产生在于新兴媒体的出现，也在于对此现象目前尚无相关规定予以规制。

微博直播庭审，是指法庭审理过程中，律师或者旁听人员将庭审过程记录，编辑文字发送到微博上，供大家查看。微博是一种新媒体、自媒体，它的出现，使得单独的个体，可以成为媒体本身，完成编辑、传播、评论等系列工作。这个平台，已经在不少事件中显现出其独特的功能。根据律师们的意见，这种记录不属于录音、录像和摄影，所以不在《中华人民共和国人民法院法庭规则》规定的范围之内，法未禁止，即为自由。故认为有权微博直播庭审情况。

笔者认为，微博直播虽然不同于录音、录像和摄影，但它运用文字记录法庭审理的具体情况，并将其发布在微博这一公共媒体上，其在本质上，更近于一种媒体记录。而不论是个人媒体还是公共媒体，对于法庭审理进行记录，都应当获得法庭的准许。这个结论的得出可以参考《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第十一条的规定：依法公开审理案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录相、摄影、转播庭审实况。

    笔者认为，在庭审公开原则已经确定并有效施行的情况下，由律师或旁听人员进行微博直播并不是司法公开的表现，而是一种将司法活动舆论化、进行质疑与否定的表现。

    二、需要厘清的几个问题

1、庭审公开，是否意味着允许每个人都有以自己为主体公开庭审过程的权利？我国《宪法》第一百二十五条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。从中我们可以看出，庭审公开的责任主体是法院，而三大诉讼法所规定的审判公开，其责任义务主体都是人民法院[i][①]。法院通过允许社会公众旁听、允许新闻媒体的录音、录像和摄影等方式履行公开审判的原则。

审理公开责任的承受者问题，是一个非常重要的问题。明白这个问题之后，我们就可以知道，公开庭审是法院职责，并非可由他人行使，才能够准确理解《法庭规则》第十条关于新闻记者未经审判长或者独任审判员的许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影的规定。

    2、没有禁止的行为就都是允许的行为？虽然“法无禁止即自由”这一句话的理论合理性无需再讨论，但这个原则却存在经常被误用的情况。其实权利的表达并非可以一概而用此概念，特别是在我国法律疏而有漏的现实下，这个口号充满了诱惑的陷阱。对人民大众而言，在私权方面，为了保障私权，法无禁止即许可。但是，出庭参加庭审活动，行使的是否是私权？通过微博直播庭审是否是公民的私权？要求遵守法庭秩序，是对私权的限制吗？这些问题都在质疑着这一概念在微博直播庭审问题上的适用。笔者认为，庭审其实是公民权利与国家权力的集合，并非纯粹的私权领域。在刑事案件的庭审过程中，不但有公诉机关的公诉权，也有法庭的不受干扰、有序审判权，还有被告人的依法受审权，整个过程并非是私权之间的法律关系，也并非是平等主体之间的法律关系。所以笔者认为，“法无禁止即自由”这一法律格言，并不适用于微博直播庭审这一行为。

    作为公民，尤其是参与庭审活动的诉讼参与人，需要的是敬畏法律，而不是钻法律的空子。何况，这种无禁止即自由观念的滥用，只会刺激立法部门去立法予以禁止、进行堵漏。

3、律师能否微博直播问题。律师在法庭上的职责就是在法庭审理过程中，维护委托人的合法权益，根据职责要求，应当专注于庭审并且遵守庭审规范。根据《法庭规则》第七条的规定，诉讼参与人发言、陈述和辩论，要经过法庭许可。他在法庭上所从事的活动，应当事先得到法庭的认可或约定俗成的默许。由此可以简单的得出结论，律师无权在未经法庭事先许可的情况下，将庭审情况记录发布于网络上。

律师作为法律专业人员，应该坚持的是要求法庭贯彻公开审理的原则，而不是使用未经法庭允许的有碍于法庭审理秩序的手段去自行公开庭审情况；更应该将问题诉诸于法律，寻求法律途径的解决，而不是舍本求末、缘木求鱼，去寻求微博、网络上的狂欢，诉诸媒体和舆论。

律师不是正义的化身，他的职责与正义无关，只与事实、法律有关。如果把自己放在正义的位置，将与自己意见不符的他方定位为邪恶一方，将问题的争论转化为立场的争论，法律人之间就将永远无法依据法律的规定进行讨论，无法理性解决问题。

4、旁听人员能否微博直播问题。《法庭规则》第九条规定，旁听人员不得录音、录像和摄影。从规则来看，确实没有禁止旁听人员的记录行为，但是根据《最高院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第十一条规定，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录相、摄影、转播庭审实况。连新闻记者进行职务行为的记录都需要法院许可，根据举轻以明重的条文解释方法，旁听人员的记录行为更在限制之内，且不存在经过允许就可以记录的问题。可能有人质疑说，规定只针对新闻记者，没有规定旁听人员，举轻以明重的解释是一种典型的类推解释，不能使用类推方法制约旁听人员的微博记录行为。但禁止类推是刑事法律关于定罪量刑的规定，并不适用于此，而且根据这一解释出来的结论没有超越一般人的预测可能性，故应当对旁听人员的微博记录庭审情况、网上直播发布的行为予以制止。

另外一个理由在于，不论是律师还是旁听人员发布微博，都无法做到传播信息的客观、公正、平衡与全面性，都会不自觉的发布对自己有利的信息，公众通过微博等网络信息无法全面了解案情，也无法了解公诉机关传达出来的信息，这与公开审判的目的和内容都是相悖的。

5、法律的威严问题。敬畏法律的一个表现就是敬畏法庭，尊重在进行中的庭审。关于庭审公开问题法律已经有明确具体的规定，设置的目的就是为了避免庭审受到干扰而给予事后的救济。检察院在庭审过程中，认为有违反法律规定的情况，也只能在庭审之后提出纠正意见。[ii][②]法院的庭审活动一般已经全程同步录音或者录像，如果寻求合法途径的救济，可以以此为依据，没有必要自行录音录像，更没有必要放弃固有的救济权利，对直接与法庭对抗。当事人应该寻求法律已经规定的途径，通过上诉、申请再审、申诉，去解决庭审中自认为出现的问题。律师等群体放弃合法的救济途径、通过微博直播庭审、造成与法庭的对抗，是法律人自己内部的撕裂，法律人共同体认识更难以形成，于法治发展也无利。

三、应对

在一些敏感案件中，当事人、辩护律师以及旁听人员与法庭的对抗时有发生，这对人民法院司法警察的安保和庭审秩序维护工作提出了更高的要求，需要我们进一步与时俱进，提升自己应对相关问题的能力。法院在严格执行《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》对第一审普通程序审理的案件进行庭审活动全程同步录音或者录像的同时，也要依法维护法庭的尊严，对其他人员的录音、录像和微博直播庭审情况的行为予以制止。

我们在平时工作中主要注意这样几个问题：

1、在门卫检查时，对某些专门的设备进行有针对性的预防。在科技信息时代，各种录音录像设备已颇为常见，各地都曾发现案件相关人，利用专门的设备对法官的工作言行进行偷录。有些当事人甚至故意激怒法官，再进行有针对性的录音录像，制造舆论，使得法院的工作陷入被动。针对这一情况，法院的门卫安检部门应当予以有效应对。如果在安检过程中发现有用于录音录像的专门设备，则可以予以暂时保管，不允许其带入法院的工作场所。

2、在庭审过程中的秩序维护问题。随着科技的进步，个人拥有的手机等设备就足以对法庭的审理情况进行录音录像或者进行文字的微博直播。由于手段的隐蔽性，法庭对此情况无法做到完全制止，而门卫安检时也无法做到对手机和其他具有录音、录像功能的设备完全予以排除。故可以考虑，法院对于敏感案件，可以就案件的一些背景因素、案件性质、人员规模及构成等情况，进行一定的部署和预防。经过分析论证，如果认为在案件的审理过程中，可能出现有关人员对庭审过程进行偷录的情况，则可事先作出预防应对措施。比如事先进行必要的演练，甚至可以考虑在庭审时一定范围内对通信信号进行干扰等手段。如果发现有进行微博直播、私下录音录像的情况，法警也可以主动提示违反者予以更正。

另外，《法庭规则》第十一条规定，对于违反法庭规则的人，审判长或者独任审判员可以口头警告、训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留。根据此规定的精神，对于敏感案件，出于维持法庭秩序的必要，可以考虑对旁听人员的手机等支持录音录像的设备予以暂时保管，待庭审完毕，再予以返还。当然，这个举措可能存在一定的争议，不能滥用，在实施之前也有进行充分的预案论证和效果分析的必要。

作为法律人，应该认识到：目的合法，并不代表着可以不顾手段的去达成；冲撞规则，并不能有效的维护合法权益。我们应该反思，某些事件中律师不寻求理性的合法途径，以对抗法庭来意图维护法律的尊严其实是一种行为艺术，不能成为常态；微博直播庭审，是公众的司法狂欢和娱乐化，没有规则，只有激情，也不能成为常态。这个问题值得法院、检察院等机关认真研究。