论儿童最佳利益原则

             ——以我国婚姻法为视角

陈洁

论文提要：儿童最佳利益原则现已成为世界各国处理离婚时子女问题的最高准则之一。最早有关儿童最佳利益的保护可见于1924年国际联盟通过的《日内瓦儿童权利宣言》。此后1959年联合国《儿童权利宣言》、1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视的公约》、1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、1987年《非洲儿童权利和福利宪章》等都做了相关的倡导性规定。1989年11月联合国通过的《儿童权利公约》首次赋予了儿童最佳利益原则以条约法的效力。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行被认为是确立儿童最佳利益原则的里程碑，在这样的国际大背景下，世界各国都纷纷倡导和落实“儿童最佳利益原则”。我国也于90年代初加入了该公约，但现行婚姻家庭法对该原则的贯彻和落实仍存在着相当大的不足。本文立足于我国的婚姻法，对比国外的相关做法，探讨我国婚姻法中有关儿童最佳利益保护的不足方面，如立法未充分考虑未成年子女的意见、在决定直接抚养人、抚养费及探视权上都没有将儿童最佳利益放在优先考虑的位置等，这些不足将不利于儿童的保护，故据此对儿童最佳利益保护提出完善的建议。（全文9907字）

一、儿童最佳利益原则

（一）儿童最佳利益原则的内涵

1924年以来，“儿童最佳利益”这个概念虽然不断地出现在国际文件中，但至今仍没有哪个国际文件对该概念的内涵和外延加以明确的界定。《儿童权利公约》第3条第1款最为典型地反映了这一原则，但它也只是明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”可见，该公约并未回答哪些是儿童利益，怎样才算是实现最佳利益?学界对该概念的内涵也众说纷纭。

学者认为，所谓子女利益，不应只顾眼前利益，还有未来的利益；[①]子女利益还可分为精神上与物质上两种利益。[②]参照《儿童权利宣言》原则二的规定：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”“最佳利益”标准应是能够使儿童在健康和正常的状态下，增加发展身体、心智、道德、精神和社会方面的机会和便利。[③]

儿童作为一名独立的权利主体，其应该享有一个人所应该享有的全部利益，包括国际上相关人权保护文件中的一般性利益，如生命和健康利益、人格利益；还包括特别争对儿童保护文件中列举出来的儿童享有的特殊性利益，如发展自身体能和智能的利益、受保护和照顾的利益等等。但何为“最佳”?在不同的社会经济条件下，儿童最佳利益的侧重点有所不同，如发展中国家关注的侧重点是儿童的基本生存，而发达国家则更强调儿童的民主自由。可见，我们不能一概而论何为儿童最佳利益，我们在对“最佳”作出具体的判断和规定时，需要综合考虑儿童生活的不同环境（如儿童生活环境中的经济、文化等因素）以及儿童的现实需求。

（二）各国有关“儿童最佳利益原则”判断基准的立法

“儿童最佳利益原则”在适用中面临的主要问题是其缺乏确定性，并不存在对最佳利益进行具体审酌的事项。由于这样的模糊性在适用上给予了法官很大的自由裁量权，法官可以依据自己的价值体系裁决，从英美法系国家中的一些相关判例可见，不同经验的法官对在相同或相似情况下做出的有关儿童最佳利益的认定是不同的。如在美国有两个相反做法的判例，一对夫妻离婚后自愿将孩子的监护权交给前夫的姐姐，四年半后，孩子的生母要求变更监护权，在其不能证明情况的变化有利于子女的福祉时，法院没有适用自然父母优先的理论，而是判决仍由前夫的姐姐监护。而在福罗里达州的另一个案件中，父亲在离婚数年后死亡，法院在生母与继母监护诉讼中，适用自然父母优先的理论将孩子的监护权判给了生母。[④]在这两个判例中法官在前者认可的儿童最佳利益是持续稳定的生活，而后者认可的是自然血亲。各国也都注意到了该问题，为了避免这种事情的再次出现，也为了限制法官的自由裁量权，不少国家在立法中都具体规定了有关儿童最佳利益的判断标准，有如下几种立法例：

1．英美法系国家

对于何为儿童的最佳利益，《美国统一结婚离婚法》第402条规定了在决定儿童最佳利益时应考虑的几个因素：（1）子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；（2）子女在监护人选问题上的愿望；（3）子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；（4）子女对家庭、学校和居住区的适应；以及（5）所有有关监护关系者身心健康状况。更有一些州的法律在此基础上进一步作了具体规定，如明尼苏达州法律规定儿童最佳利益原则包括12个因素。

英国1989年《儿童法》规定法官在处理儿童问题时评估什么是符合儿童最佳利益所要考虑的因素，包括：（1）子女可确定的愿望和感情（根据子女的年龄和理解力来考虑）；（2）生活条件发生变化可能给子女带来的影响；（3）子女的身体、感情和教育需要；（4）子女的年龄、性别、背景和法院认为相关的性格特征；（5）子女曾经遭受过的或可能遭受的伤害；（6）子女的父亲、母亲和法院认为与该问题有关的其他人满足子女的需要的能力；（7）法院依据该法在争讼中享有的权力范围。

澳大利亚《家庭法》第68F（2）条规定了法官在裁决儿童最佳利益时，应当考虑的12个相关因素：（1）子女任何已知之意愿以及法官认为与子女意愿相关的因素（如子女的成熟程度与认知能力）；（2）子女同父母任一方及其他人之间关系的性质；（3）子女生活环境改变，包括子女与他（她）父母任一方或共同生活的其他子女、其他人的分离所可能带来的影响；（4）子女同父母一方交往所产生的实际困难和费用以及在通常情况下是否会因此而影响到子女与父母双方保持人身联系及直接交往关系；（5）父母任一方或其他人满足子女需要（包括情感需要和智力需要）的能力；（6）子女的成熟情况、性别、背景（包括维持土著居民或Torres Strait岛居的生活模式、文化以及传统）以及法官认为相关的该子女的其他特质；（7）保护子女免受下列情况所引起或可能引起的身体或精神伤害之所需：1）正在遭受或面临殴打、虐待、暴力或其他行为；2）直接或间接面临直接针对或可能影响其他人的殴打、虐待、暴力或其他行为；（8）子女的任何一方父母对子女、对自己的职责所流露出的态度；（9）涉及子女或其他家庭成员的任何家庭暴力；（10）为子女或其他家庭成员而申请的任何“家庭暴力令”；（11）这种做法是否更可取：签发指令会导致与子女有关的进一步诉讼程序；（12）法官认为相关的其他情形。

2．大陆法系国家

大陆法系绝大部分国家都没采取对儿童最佳利益的判断基准做出明确的列举式规定，而都只是在制度构建和实务中体现和贯彻该原则的精神。

德国在考虑儿童最佳利益时，实践上和理论上都一致认同的标准有三：（1）支持原则：行使未成年子女监护权的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况以及其与子女间的关系而言，能较好的照顾子女（尤其对于年幼子女最好能亲自照顾），促进其身心健康发展。对物质和精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。而父母经济之优劣则非考虑的因素；（2）继续性利益：子女监护权的归属，应使子女目前以及未来的教育发展保持一致性，并注意子女与父母、兄弟姐妹的连续性关系、子女受教育环境、朋友关系及与祖父母的关系；（3）子女的意愿、年龄和性别，而子女的意愿则应当考虑子女的年龄和动机等。

日本实务对儿童最佳利益的决定基准有下列诸项：（1）父母之经济能力、爱情、物质环境、监护子女之精神环境、监护能力、亲属援助的可能性、父母之性格；（2）父母的健康状态；（3）幼儿以母优先为监护人；（4）以监护之现状为优先，但幼儿仍以母优先；（5）姐弟年幼，则不应让其分离。

我国台湾地区1996年修正民法亲属编，增订第1055条之一规定，法官裁量子女之最大利益时需考量审酌的具体事项为：（1）子女之年龄、性别、人数及健康情形；（2）子女之意愿及人格发展之需要；（3）父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况；（4）父母保护教养子女之意愿及态度；（5）父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。

（三）“儿童最佳利益原则”在适用中面临的问题

虽然很多国家对儿童最佳利益原则规定了具体的考量因素，但在适用过程中究竟应如何审酌这些因素，往往才是最大的问题。对于法官而言，即使面对同样的考量因素，他在不同时期、不同社会背景下也有可能结合实际情况对如何实现儿童最佳利益重新做出考量。另外，原则在适用中面临着易变性。随着社会、经济等其他因素的发展和变化，虽然象英美法系国家那样制定了一些对儿童最佳利益的考量因素，但在社会变迁中，一些原有的考量因素会出现不能满足现实需要的情况。如幼年推定原则的变迁，英美国家早期在监护上盛行使用幼年推定，即幼年子女都由母亲行使监护权，但随着两性平等运动的开展，幼年推定被许多法院认为存在性别歧视的嫌疑，要求法院应根据男女平等的理论来解决父亲与母亲对于子女监护的问题。虽然现在还存有幼年推定，但它只是作为多种因素中的一种考量情况。针对这一问题，立法在规定儿童最佳利益的考量因素时要引起高度重视，要适时而变。

二、现行婚姻法贯彻儿童最佳利益原则的不足表现

我国虽于90年代初就加入了《儿童权利公约》，但现行对儿童利益保护的相关立法都没有规定儿童最佳利益原则，取而代之的是“儿童优先原则”，婚姻法亦是采取了“儿童优先原则”。儿童优先其基本含义是：对儿童的权利，对他们的生存、保护和发展给予高度优先，无论任何机构、任何情况下，都应该把儿童放在最优先考虑的地位。虽然儿童优先原则也体现了以子女利益为本位的思想，但它与儿童最佳利益原则还是有一定的区别。主要表现在儿童最佳利益原则所确定的对儿童权利的保护比儿童优先原则要广，儿童最佳利益原则涉及与儿童有关的一切行为，包括作为与不作为、积极行为与消极行为等所有相关行为；而儿童优先原则本质上并未超出父母权利的规制，它只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位。[⑤]现行婚姻法也在多处地方表现出在父母利益下对儿童采取保护的问题，其与儿童最佳利益原则的立法尚有一定距离。主要缺陷表现在以下几点：

（一）立法未充分考虑未成年子女的意见

未成年子女作为有关利益的当事人，立法应该考虑她们的意见，但是在考虑她们意见的同时，应注意两方面事项：其一，未成年子女必须达到一定的民事行为能力；其二，对达到一定民事行为能力的子女的意见只作重要参考，不能作为确定相关事项的唯一因素。因为对于一个不具有完全民事行为能力人来说，其意思能力会受到一定的限制。我国立法对考虑未成年子女的意见规定甚少，只在最高院《关于处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条略有提及子女的意愿，但该条存在着一定的瑕疵。该条规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意愿。不足主要表现在：

1．预设了一个前提，即当父母双方对抚养问题发生争执时才考虑子女的意愿，也就是说子女的意见要让位于父母的协议。另外，《婚姻法》第36条第三款：……哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决；最高院《关于处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条：父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。这些条款也都反映了子女意见让位于父母协议这样一个问题，而且我国现阶段不存在协议审查制度，这将很难保证父母作出的协议是符合子女最佳利益的。现实中不少父母以子女抚养作为要挟不离婚的条件，而另一方为了尽快达到离婚的目的，会草率答应对方提出的条件，即使自己生活条件不好，有时也会以“不要对方承担抚养费”为条件获得离婚的同意。此种情况下父母双方达成的协议根本没有考虑过子女的利益，而法官面对当事人双方的协议又是采取一种消极的态度，在这种情况下子女的最佳利益怎么能获得保障呢？

2．该条仅适用在决定直接抚养人问题上发生争执，对其他涉及子女利益的事项都没提及考虑未成年子女的意愿。如《婚姻法》第37条第一款：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决；《婚姻法》第38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间、由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。这些立法表明在涉及抚养费、探视权行使方面，即使父母不能达成协议，法院在作出判决时也根本无需考虑子女的意见。

上述立法有违公约的规定，《儿童权利公约》第12条规定：缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代理人或适当机构陈述意见。可见，公约赋予了儿童广泛的权利，规定了一切涉及儿童的行为都应适当考虑儿童的意见。现不少国家为了保障儿童的参与权，以更好地符合儿童最佳利益原则，也都明文规定了让子女充分地表达意愿，并将子女的意愿作为法院裁量的重要因素。如日本家事审判规则第54条：子女满15岁以上时，家庭裁判所于审判关于子女监护人之指定或其他子女之监护前，应听该子女之陈述。《俄罗斯联邦家庭法典》第57条：子女有表达自己意见的权利。在家庭中任何涉及子女利益的问题时，子女有权表达自己的意见，有权在任何法庭审理和行政审理过程中被听取意见。美国《统一结婚离婚法》也有关于在作出离婚涉及子女利益的裁决前，应当听取未成年子女的意见的规定。这些都反映了各国对子女意见的重视，同时对我国的立法也有很大的借鉴作用。

（二）立法在决定直接抚养人上没有将儿童最佳利益放在优先考虑的位置

《婚姻法》在直接抚养人决定问题上没有将儿童最佳利益放在优先考虑的位置，主要不足表现在以下几方面：

1．立法在决定直接抚养人问题上未采取儿童最佳利益原则，而更多考虑的是父母的因素。立法将父母生育上的限制作为优先获取直接抚养子女的条件，而没更多考虑过子女精神上的需要、子女物质上的需要、子女经后的生活环境等等一系列有关子女利益的问题。最高院《关于处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的。但是很多时候司法部门使用该条款作出的决定并不符合子女的最佳利益，“实际情况是丧失生育能力而伴有巨大身心压力很可能不利于子女身心健康”。[⑥]

2．在变更直接抚养人问题上显得很随意，根本没有考虑子女的最佳利益。现在一般变更直接抚养人的作法是只要父母双方达成协议，另一方就可获得子女的直接抚养权。立法有关该问题只是在最高院《关于处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条这样规定：父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。但是立法没有考虑到维持家庭的持续稳定对子女身心健康的发展具有重要的意义，特别是未成年人，不但适应能力差，而且多变的环境也不利于其人格的塑造。美国在这方面的立法就显得很严谨，它将家庭的持续稳定作为符合儿童最佳利益的一个考量因素。《统一结婚离婚法》对子女监护权的变更作出了限制性的规定，原则上在判决作出至少两年内没有紧急情况的不得起诉变更监护权。在这两年期限内法庭可以不经审理驳回变更监护权的起诉，除非起诉方能按法律规定的要求证明子女的现实环境确实可能危害其身体、精神、道德和感情的健康，或监护权人自愿放弃监护权，且变更后对子女的利大于弊。[⑦]

（三）有关抚养费的规定没有将儿童最佳利益放在优先考虑的位置

我国《婚姻法》有关子女抚养费问题的规定没有充分考虑儿童最佳利益，主要存在以下不足：

1．在确定子女抚养费问题上没有考虑子女原先的生活水平。最高院《关于处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。实践中有很大一部分子女因父母离婚而导致生活条件急剧下降，子女在父母的离婚中不但承受了情感上的创伤，而且突如其来的生活水平改变都对子女的身心发展造成不利影响，从子女发展的需要来看，我们应考虑子女原先的生活水平，以期达到对子女造成最小的伤害。美国《统一结婚离婚法》就规定了在确定抚养费数额的过程中要考虑“婚姻解除前子女的生活水平”这一要素，这对我国有很大的借鉴意义。

2．抚养费的执行方式单一，没有更有效的执行措施。目前，我国对抚养费纠纷确立的相应救济措施主要包括调解、刑事制裁、强制执行。但实践中，上述措施基本流于形式，抚养费执行难已成为一个亟待解决的问题，该问题的解决直接影响子女的生活质量以及受教育情况等。美国的执行措施是最有利于子女利益保护的，美国各州主要采取了蔑视诉讼、支付担保、收入扣除和吊销执照等措施。另外，为了保证州际间的抚养费能顺利执行，于1984年颁布了《儿童抚养费强制执行补充法案》，制定出收入扣除、支付保证（留置、债券、保险）、州所得税返还拦截、规定子女抚养费最低标准[⑧]等方法促进子女抚养费的强制执行。

3．对直接抚养人处分抚养费的行为缺乏具体的监督机制。父母离婚后，间接抚养方只是负担将抚养费交到直接抚养方这里，至于该抚养费是否真正用到子女身上以及怎样在子女身上使用、有没被直接抚养方侵占和滥用都不得而知。而社会上也确实存在抚养费使用不到位的现象，针对这些情况法律没有规定具体的监督措施，这对子女利益的保护很不利。在大陆法系国家中，如法国、德国、我国的澳门地区等在监护问题上都设立了监护监督人制度，监护监督人的职责是对监护人的管理实施监督，这一制度对促进儿童利益保护有积极的作用。

（四）有关探视权的规定没有将儿童最佳利益放在优先考虑的位置

探视权制度起源于英美法，该制度的建立不仅维护了一方继续与儿童保持有益交往的权利，而且也符合了未成年子女的健康成长，更保证了儿童的利益不因父母离婚而受到较大损害。我国有关探视权的规定主要体现在《婚姻法》第38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间、由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。从该条可见我国探视权存在以下不足：

1．探视权的主体过窄。这又分别表现在两方面：其一，我国立法仅将父母作为探视权的主体，没有将子女列入其中。子女作为亲子关系中的独立主体，当然应该是探视权主体。《儿童权利公约》第九条第三款规定：缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外。显然公约也将子女作为探视权的主体，并赋予了子女与另一方父母保持联系的权利。现在很多国家都已将子女作为探视权的主体，他们有权要求探望父母，也有权要求父母探望自己。《法国民法典》第373-2条：父、母每一方均应当与子女保持个人关系，并尊重其与另一方的关系。《德国民法典》第1684条：子女有权与父母的任何一方交往，父母的任何一方有义务和权利与子女交往。父母离婚不应影响子女这一权利的实现。《俄罗斯联邦家庭法典》第55条：子女有与父母双方、祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属来往的权利。父母离婚、确认婚姻无效或者父母分居不影响子女的权利。

其二，探视权主体未扩及第三人。现实中，有些父母离婚后，从自己的情感出发阻止子女与祖父母、外祖父母见面，尤其当子女对祖父母、外祖父母的依赖性很强时，这样断然的切断她们之间的联系，不利于子女的利益，而这时祖父母、外祖父母也不能从法律上寻求对探视权的救济。现在，世界上已有一些国家将探视权扩及到了第三人，这样有利于子女的利益需要。《法国民法典》第371-4条：子女有权与其祖父母、外祖父母保持个人关系，除有重大理由外，父与母不得妨碍这种关系。美国也有很多州将探视权扩大到祖父母、外祖父母，甚至还有一些州将探视权扩大到继父母、兄弟姐妹以及其他与该子女有关的第三人，以衡平探视与监护的关系。[⑨]

2．探视权中止事由的规定不够明确。婚姻法只规定了不利于子女身心健康时才中止探视权，然而对不利于子女身心健康应包括哪些情形并没有明确规定。值得商榷的是探视权中的“不利于子女身心健康”与确定直接抚养人时的“不利于子女身心健康”的外延是否一样？立法上没有明确规定，可见立法这样的笼统和抽象扩大了法官的自由裁量权，会导致不同的法官做出不同的判决；同时，也容易引发离婚当事人对中止探视权的争议，这都将损害子女的利益。

三、关于实现儿童最佳利益的对策建议

针对我国婚姻法存在的如上问题，借鉴国外立法的有效经验，结合我国的实际，本着更好保护儿童利益的原则，现提出如下立法建议：

（一）在《婚姻法》中明文规定“儿童最佳利益原则”

在婚姻法中明文规定：涉及儿童的有关行为，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。对“儿童最佳利益原则”的明文规定，能更好地指引父母和司法实践处理涉及子女的问题，特别是在决定直接抚养人、抚养费、探视权等问题上。同时，明文规定该原则也能标志着我国立法理念的转变，真正树立起以子女为本位的这样一种新的立法思想。此外，也能反映我国对《儿童权利公约》中所作承诺的积极承担，有利于我国国际形象的提升。

（二）依据“儿童最佳利益原则”完善直接抚养人的选定

防止法官自由裁量权的过大，可以借鉴国外的作法，制定确定直接抚养人所要具体参考的标准：（1）子女的意愿；（2）子女的精神、物质和教育需要；（3）子女的年龄、性别、背景及其他因素；（4）子女的生活环境改变可能造成的影响；（5）父母一方的意愿；（6）父母的监护能力；（7）父母的品行和道德；（8）法官认为与子女利益相关的其他因素。

（三）依据“儿童最佳利益原则”完善抚养费的相关规定

1．最高院《关于处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条可以加入“子女原先生活水平”这一考量因素，尽量避免因离婚前和离婚后生活的落差给子女物质生活上造成的不便。

2．防止一方无正当理由不按协议或判决履行抚养费支付义务的，可采取如下措施：

（1）为抚养费的给付设定担保。特别是设立物的担保，这能在很大程度上督促抚养义务人自觉履行义务，也能防止抚养义务人转移财产导致抚养费无法执行；对于人的担保，还有待斟酌，毕竟子女父母的关系属于家庭关系，不宜随意牵涉第三人。

（2）设立抚养费给付的滞纳金制度。对故意不给付、故意迟延履行抚养费的父或母处以一定的滞纳金，这种经济上的惩罚也能很好的防止父母不给付抚养费。

3．对抚养费监督问题，可以采取如下措施：

（1）立法可以赋予居民委员会和村民委员会对父或母如何使用抚养费进行定期调查的权利，以保证抚养费能够有效地使用到子女身上。居民委员会和村民委员会作为基层自治性组织，其能够很好的了解周边的群众生活，故此，由居民委员会和村民委员会充当对抚养费的监督机构，不但起到保护子女的利益作用，而且也符合我国的实际情况。

（2）立法还可以设定间接抚养方为抚养费监督人，规定其定期对直接抚养方如何使用抚养费进行监督。间接抚养方作为子女的监护人，其有保护子女利益的责任，法律明确将其规定为监督人，进一步明确了其职责，也更利于对子女利益的保护。

（四）依据“儿童最佳利益原则”完善探视权的相关规定

1．扩大探视权的主体范围。明确规定未成年子女本人为探视权的主体，此外，依据我国国情及现状，还可将探视权主体扩大到祖父母、外祖父母及兄弟姐妹，但应注意享有探视权的亲属范围不宜过大，应依据与儿童相互关系的远近来确定。

2．明确“不利于子女身心健康”的具体参考标准。可以参考如下标准：（1）有赌博、吸毒、酗酒等恶习的；（2）有实施家庭暴力、虐待等行为的；（3）有严重的传染疾病、精神病；（4）有不良犯罪行为的；（5）有其他危害子女身心健康情形的。

（五）建立协议审查制度

在儿童最佳利益原则的引导下，世界上一些国家在尊重当事人的意思自治下，又建立了公权力干涉机制，要求对父母双方的协议进行审查。我国《澳门民法典》第1760条第一款规定：在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况中，子女之归属、子女应受之抚养及抚养方式，均由父母以协议确定之，该协议须经法院认可；如协议不符合未成年子女之利益，包括子女与不获交托子女之父亲或母亲一方保持密切关系之利益，则法院须拒绝给予认可。借鉴此作法，我国可以建立对父母自行达成的所有涉及子女利益的协议进行强制性审查。其中包括法院进行的审查，也包括登记离婚时婚姻登记员进行的审查。特别是在登记离婚过程中，如发现父母间的有关协议不利于子女的利益，婚姻登记人员应不予登记离婚并告知当事人通过诉讼离婚。

（六）建立子女诉讼代表人制度

在离婚诉讼中，子女抚养监护等问题处于离婚的从诉地位，父母既是离婚诉讼的当事人，也是该案子女的代理人。[⑩]在这样一种诉讼现状下，我们很难保证子女的利益。未成年子女作为离婚中独立的主体，其应该有当事人的地位，应另设立代理人，由代理人出庭以争取子女的利益。美国、英国、澳大利亚都设立了子女诉讼代表人制度，这些人都是专门代表子女参加离婚诉讼，并就子女抚养和监护问题提出处理意见，以供法官参考。根据我国目前的实际情况，可以将子女诉讼代表人制度引入我国法律援助制度中，由法律援助中心的人员代表子女独立地参与到诉讼，同时就子女抚养等相关利益问题提出处理意见。