既判力问题研究

黄苍林

论文提要：

既判力理论与诉讼目的论、诉权论一同被视为传统民事诉讼法学理论中的三大基本理论。就既判力而言，它是指法院作出的确定判决关于诉讼标的的判断所具有的通用力或者确定力。既判力理论的正当根据在于维护国家法治的安定，维护法院判决的权威。既判力是判决的各种效力的核心，是将具有约束力的法律具体化。既判力具有积极作用和消极作用，前者是指在诉讼标的同一的情形下，前诉判决对于后诉案件在程序上的拘束力，当事人不能在后诉中提出与产生了既判力的前诉判决相反的主张或者请求，法院也不能在后诉中作出与产生了既判力的前诉判决相矛盾的判断；后者是指确定判决终局地确定了当事人之间的实体权利或者实体法律关系，在诉讼标的不同的后诉审，当前诉的既决事项成为先决问题时，后诉法院应以前诉判决之判断为基础进行裁判。正因为如此，既判力理论在民事诉讼法学中占有极为重要的地位。但是，我国的民事诉讼立法和司法解释至今没有使用"既判力"这一术语，在诉讼理论界也在相当长的时间未曾涉及这一问题，因此，既判力理论的研究对我国民事诉讼基本理论的发展具有十分重要的意义。本文共分为六部分。包括既判力原则的历史沿革、既判力的本质、既判力的构成要件、既判力的作用、既判力与一事不再理、既判力的范围。既判力的范围部分分别阐述了既判力的时间范围、客观范围和主观范围。全文共7871字。

以下正文：

所谓既判力，指确定终局判决的内容所具有的强制性通用力。[①]在大陆法系，既判力又称实质上的确定力，意指当事人和法院不得就已裁判的诉讼标的为不同的主张和判断。英美法在判决的约束力方面使用了一系列术语，其中“Res judicata”一词与大陆法系的“既判力”极为相近。根据《布莱克法律词典》的解释，“Res judicata”是指“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全事务管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”[②]。对此，日本和我国台湾的学者将Res judicata直接译为“既判力”，我国大陆学者也就依样套用了。[③]

一、既判力原则的历史沿革

既判力原则最早可以追溯至罗马法上的“一案不二讼”和“一事不再理“原则。在罗马法上，判决为事实审理的终点。判决之后，经承审员公开宣读，判决即发生“即决案件”（res judicata）的效力，[④]即后世所称的“一事不再理”。它渊源于“证讼”，证讼发生“一案不二讼”的效力。就是说一个诉权已经行驶后，就不得再行使第二次。公元前2世纪罗马法学家在“一案不二讼”的基础上发展成“一事再理”规则，该规则有称为“既决案件”的规则。此规则的主要内容是，当事人，不论是原告还是被告，他们对已经正式判决的案件均不得申请再审。20世纪之后，德国、日本以及我国台湾省诉讼法学者的努力使得既判力形成了相对完整的理论架构，这一理论亦为近现代各国的诉讼立法所继承，并使之成为诉讼法三大理论之基石之一。

二、既判力的本质

民事诉讼法承认既判力的理由，是为了避免同一诉讼标的发生相互抵触的判决，使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。因此，既判力要求，法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未被依法变更或者撤销以前，当事人和法院都要受判决的拘束，不得就该判决的内容进行任何意义上的争执。确定判决为什么有这种拘束力？确定判决拘束当事人和法院的基本依据何在？对这些问题的探讨就构成既判力的本质问题。关于既判力的本质在德、日学术界存在较大的理论分歧。以下几种为关于既判力本质的代表性学说：

（一）实体法学说

实体法学说把确定判决与实体法上的法律要件联系起来，并且以判决的正当与否来确定既判力的本质。正确的判决是对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认；而不当的错误的判决是法院按照其判断来变更或者修改原来的实体法律关系，这种判例具有创造权利（neuschopfung des rechts）的效力，使真正既存的实体权利归于消灭，使真正不存在的实体权利发生存在的结果。

（二）诉讼法学说

诉讼法学说现在已经形成为德国及日本之通说。这一学说是从国家审判权的判断统一的诉讼效果来说明既判力，认为既判力与实体法律关系无关，即使法院确定判决所认定的实体权利状态与既存的真正实体权利状态不相符，但基于国家要求公权（审判权）判断的统一，这种误判内容的效力，也不能不维持。法院所作出的确定判决在诉讼法上产生一定的效力，这种诉讼法上效力的内容系命令后诉的法院不得作出与前诉判决内容不同的判断。所以，既判力的本质在于，后诉法院在法律上不能有效作出与确定判决不同的判断，后诉法院所受的这种诉讼法上的拘束力，谓之既判力。既然后诉法院应受前诉判决的拘束，那么当事人当然应受前诉判决的约束。

（三）双重性质说

这种学说认为，因为法院的裁判是透过法律关系与诉讼过程形成的，因此既判力的本质应该从实体法和诉讼法两方面去理解。在实体法方面，既判力是为了解决当事人之间的实体法纠纷，因此赋予既判力以实体法地位，这就是所谓独立的既判力；在诉讼法方面，当双方当事人在其他的诉讼中，攻击已有既判力的实体法律关系时，确定判决有遮断的效力，这就是所谓附随的既判力。附随的既判力在诉讼中发生作用，而独立的既判力在诉讼外发生作用。

三、既判力的构成要件

（一）须为确定、终局的裁决

确定、终局的裁决，主要是指已生效的判决。

（二）必须具有“三同性”

1.标的相同

即两次诉讼所涉及的当事人请求法院裁决的民事法律法律关系必须同一。比如，同一块土地上可以存有所有权和占有权，为该块土地上的利益，原告基于土地所有权主张的诉请不被法院支持后，不影响原告基于占有权重新提起诉请的主张。这种情况下，因为诉讼标的不同，前诉就对后诉没有既判力。

请求权竞合学说对既判力的范围有较大影响。请求权竞合学说中存在居于统治地位的两种学说，即请求权竞合说和请求权规范竞合说。两种请求权竞合学说的分歧之一在于握有两项请求权的当事人于其中一种不获实现目的时，是否以另一请求权向法院再次提起诉讼。故有学者主张将原因事实和诉的声明的合并作为判断诉讼标的是否同一的标准。所谓诉的声明是指当事人对法院以裁判确定其某种法律地位或获得某种法律效果的请求。所谓原因事实是指支持当事人诉讼请求的基础法律关系。这样，当不同的原因事实只产生同一法律地位或法律后果时这些不同的原因事实尽管可能构成实体法上的若干实体请求权，并不形成不同的诉讼标的。笔者认为，考虑人的认识能力的现实有限性，为了保护债权人的利益，应当于受害人基于一项请求权未获充分赔偿时，允许受害人再次向法院提起补充损害赔偿的请求，故并不应将原因事实和诉的声明的合并作为判断诉讼标的是否同一的标准。

2.诉请的原因相同

诉清的原因是指当事人提起诉讼的动因当事人对于自己提出的一项权利主张，如果能提出一项不同的法律事实，而不是使用新的论点或新的证据方式，那么他就能提起新的诉讼主张，正的在前诉未能得到的结果。如原告在第一次遗产继承纠纷案件中，以遗嘱存在形式上的瑕疵（内容不清、由他人代签等）为由，要求宣告遗嘱无效，被法院以理由不足驳回后，第二次以立遗嘱人在立遗嘱时犯有精神疾病为由要求宣告遗嘱无效。这种情况下，因为诉的原因不同，前诉就对后诉没有既判力。

3.当事人相同

如果请求是在同一当事人之间，并以同一的资格提出，并符合原因和标的统一标准，那么就产生既判力，否则就没有既判力。他人之间的既判力不能使他人遭受损失，他人也不能从中受益。[⑤]通常情况下（既判力主体范围扩张的情况除外），判决不能对抗非当事人的第三人，因为该第三人还没有机会提出作为他的权利所依据的事实和证据。

四、既判力的作用

（一）既判力的积极的作用与消极的作用

1．既判力的消极效果或消极作用：“禁止反覆”，即当事人等对既判的案件，不得再为争执。在制度上体现为：

（1）禁止当事人等再行起诉（包括反诉），即当事人一事不二讼；

（2）若当事人等再行起诉（包括反诉），则法院一事不再理。

2．既判力的积极效果或积极作用：“禁止矛盾”，即法院在处理后诉时，应受前诉确定判决的拘束。在制度上体现为：

（1）法院应以前诉确定判决对诉讼标的之判断为基础，处理后诉；

（2）后诉判决与前诉正确的确定判决相矛盾的，则为再审的理由。

（二）特例

1.在同一诉讼标的的场合。诉讼标的在确定的终局判决经法院作出后，除法律另有规定的以外，当事人不得就该诉讼标的另行起诉。所谓法律另有规定，是指在法律上规定了当事人对同一诉讼标的另行起诉的理由。例如：我国最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第150条规定对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后的重诉，人民法院应该受理。

五、既判力与一事不再理

在民事诉讼中，一事不二讼与一事不再理中的“事”，主要是“诉”或“案件”之意。一事不二讼与一事不再理本质相同，只是一个问题的两个方面，即从当事人的角度说是一事不二讼，从法院的角度说是一事不再理。

一事不二讼或一事不再理的效力有：（1）诉讼系属效力，即对于已经起诉或正在诉讼中的案件，当事人不得再行起诉，若再行起诉则法院不予受理（若从广义上来理解，具有一事不再理效力的案件还包括：已经申请仲裁或者正在仲裁的案件以及法院正在调解的案件等。）；（2）既判力的消极效果，即对于已经作出确定判决的案件，当事人不得再行起诉，若再行起诉法院则不予受理。

关于既判力和一事不再理的关系，有同一说和区别说。同一说认为，既判力是一事不再理原则在民事诉讼中的特殊表现。[⑥]区别说认为，既判力重视的是禁止法院就同一事件为前后矛盾的判决，并非一事不再理；而一事不再理是指判决一经确定，法院不得就同一事件再为审理。[⑦]我国学者的主流观点为交叉说，认为，既判力与一事不再理的重合效力是，既判力的消极效果。但是，一事不再理的诉讼系属效力不为既判力所包含，既判力的积极效果则为一事不再理所没有。 [⑧]

六、既判力的范围

（一）既判力的时间范围

既判力的时间范围，主要包括：

1．既判力发生时间

通常情况下，判决在其所有当事人均不得上诉之时，即判决确定之时，亦即既判力发生之时。

2．既判力标准时

既判力标准时通常为本案最后辩论终结之时。这是因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题，在本案最后辩论终结之后发生的实体争议，由于没有经过当事人的起诉和正当程序的审判，所以不应受既判力的拘束。通过既判力标准时，明确何时所审判的实体权利义务对后诉有既判力。

3．既判力存续时间

既判力存续时间即自既判力发生之时至其消失之时。导致判决既判力消失的情形，主要是通过再审程序或提起撤销判决之诉等法定途径撤销确定判决。

（二）既判力的客观范围

无论是德、日民事诉讼法学界，还是我国台湾的诉讼法学者，都毫无例外的以诉讼标的作为划分既判力客观范围的标准。我国台湾“民事诉讼法”第400条第1款规定， 诉讼标的在确定的终局判决中裁判后，除法律有特别规定的以外，当事人不得就该法律关系另行起诉。对此，可以从以下几个方面进行分析：

1.既判力及于作为确定判决对象的诉讼标的，不及于没有作为判决标的法律关系。对前后两诉的诉讼标的是否同一的认定，因诉讼标的理论的不同流派而有所不同。笔者认为，我国台湾、日本的通说仍然持旧实体法学说。按照旧实体法学说，当事人基于租赁关系请求返还出租房屋的诉讼经法院判决败诉后，仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋，不受既判力的拘束。

2.诉讼标的一部分作为判决标的的，其判决的既判力是否仅及于该诉讼标的的一部分。如基于当事人处分权主义及辩论主义的原则，当事人之间即使存在20万元的借贷关系，如果原告只请求其中10万元，法院也只得在这10 万元内作出裁判。 虽然法院在判决时必须就双方当事人之间20万元的借贷法律作出判决，但是其既判力只对裁判的10万元部分发生拘束力，其余的10万元部分没有既判力。 因此， 当事人可以就其余的10万元部分另行起诉，这就是所谓的“一部请求肯定说”。这是德、日及我国台湾学者的通说。近年来， 学者们对于此学说提出了质疑，认为这种情况下，当事人之间的纠纷本来就只有一个，原告将其划分为几个诉讼，要求法院作出几个裁判，不但增加了对方当事人的讼累，同时也增加了法院的负担，而且如果法院的裁判有出入，更会影响司法的威信。主张“一部请求否定说”的学说，并不是不许当事人在诉讼中作出一部分请求，而是当事人作出一部分请求后，即对于全部的法律关系发生既判力，使当事人就残余部分不能另行作为诉讼标的起诉。笔者认为为了防止诉累，实现诉讼的经济与效率，坚持诉的不可分性理论很有必要，故同意后说。

3.判决的理由（抵销理由除外）原则上没有既判力。既判力原则上只及于与诉讼标的有关的理由，而不及于与诉讼标的无关的其它理由。关于作为判决根据的事实上或者法律上的判断，不能认为有既判力。因为这些只不过是对判决要解决的前提手段的判断，并不是判决所要解决的直接问题，所以在别的诉讼中争执同一事实或者同一法律问题时，法院可以作出另外的认定和判断。但有的学者认为，法院在判决理由中就此作出相反的判断，如果不赋予相当的效果，允许当事人随意否认，并在其他的诉讼中就此作出相反的判断，将影响司法的威信。因此，此时应该对判决理由赋予“争点效”（日本的新堂幸司教授首创了“争点效”理论，该理论受德国扩张既判力论和英美法上“间接的禁止翻供事实”法理的启示，将诉讼标的以外的各个争执点也纳入判决拘束力的范围，也就是说实质上扩大了既判力的客观范围。判决既具有既判力，又具有“争点效”。后诉应受前诉对诉讼标的判断的拘束，这属于既判力的作用；而后诉应受前诉判决理由中先决法律问题判断的拘束，就是所谓“争点效”的作用，“争点效”与既判力不同，既判力的效力是针对诉讼标的。“争点效”的效力是针对诉讼标的以外的各种争点的。争点效理论的基础，是民诉法的诚实信用原则及当事人之间的公平原则。争点效理论认为，当事人在诉讼上对其重要的争执点既然已认真进行争论，而且法院也对争点问题进行了实质上的审理判断，如果再允许当事人在后诉中轻易推翻其判断，与诚实信用原则和公平原则是相矛盾的。我国大陆民事诉讼法学界尚未引进争点效的理论。）。我国台湾“最高法院”的判例认为：“确定判决的既判力固然以诉讼标的表现于判决主文的判断事项为限，判决理由并无既判力；但法院在判决理由中，就诉讼标的以外当事人主张的重要争点，基于当事人辩论的结果已经作出判断时，其对此重要争点所作出的判断，除有显然违反法令或者当事人已经提出新诉讼资料足以推翻原判断的以外，应该理解为在同一当事人该重要争点所提出的诉讼中，当事人及法院就该已经判断的重要争点的法律关系，不能作相反的主张或者判断，才符合民事诉讼的诚信原则。”笔者认为，判决理由具有争点效的条件是：第一，法院在前诉判决理由中所判断的，必须是作为影响该判决的基础的重要争点；第二，该争点必须是经过了双方当事人的言词辩论（程序保障）；第三，法院对该争点的判断，没有明显违反法律的情形；第四，争点效只适用于同一当事人之间就该争点提起的诉讼中。争点效只是作为一种抗辩理由存在，与既判力有明显的区别。争点效不产生一事不再理和遮断效力的问题，当事人如果能够提出新的诉讼资料足以推翻前诉的判断的，争点效不发生效力。

4.对于主张抵销的对待请求成立与否的裁判，以主张抵销的数额为限具有既判力。被告在诉讼中提出抵销的抗辩时，法院必须就被告主张的对待请求法律关系进行审查，其性质类似于被告就法律关系（诉讼标的）提起反诉。就形式上而言，对被告在诉讼中提出的抵销抗辩的裁判，虽然属于判决理由的判断，不是对诉讼标的的判断，但是法律上一般都对其赋予了既判力。需要注意的是，适用主张抵销的既判力必须具备以下条件：第一，原告主张的债权（被动债权）必须确实存在，才有进入审理反对债权（主动债权）的可能；如果被动债权没有合法存在（如反对债权未到清偿期，或者债权种类不同），自然不发生既判力。第二，主动债权成立与否必须经过法院裁判才会发生既判力；如果被告主张的主动债权未经法院审理裁判，就没有既判力。第三，发生既判力的范围限于主张抵销的数额。

（三）既判力的主观范围

生效判决既判力的产生依据是审理案件的法院就诉讼标的所作的判断。在民事诉讼程序中，围绕诉讼标的进行争讼的当事人双方进行主张和辩论，法院根据当事人提供的诉讼资料和证据资料，最终作出判决。在此情形下，无论是胜诉方还是败诉方，都必须接受法院判决的拘束。

1.当事人与既判力的相对性

既判力的对象即诉讼标的，是基于原告的主张确定的，同时在诉讼程序中，基于辩论原则，当事人双方为法院就诉讼标的进行判断提供了资料基础，所以，既判力原则上只能在对立的两造当事人之间产生，这被称为既判力的相对性。[⑨]因此，在当事人对立的民事诉讼法律关系中，既判力既可及于原告和被告，而且还及于共同诉讼人、诉讼第三人、代表诉讼的当事人。也就是说，法院就本案作出的一个判断可及于就诉讼标的进行争执的当事人、共同诉讼人、第三人等。实际上就是将当事人的含义作广义上的理解，具有当事人地位的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人以及诉讼第三人都应受既判力的拘束。

2.既判力主体范围的扩张

民事诉讼中的判决是为了解决围绕当事人之间实体法上的权利关系形成的纠纷而作出。民事诉讼判决形成的基础是辩论原则以及处分权原则，在该两项原则的支配下，诉讼是由法院及拥有实际利害关系的当事人进行辩论而展开和进行的，得到充分的诉讼权利和机会进行诉讼活动的当事人，应该对由他们提供的诉讼材料形成的判决这一结果负责。基于此点，受既判力拘束的主体限于法院及当事人。相对而言，没有参与诉讼，没有获得充分诉讼权利和程序保障的第三人，对于判决的内容以及判决基础的诉讼资料是不知情的。如果，将既判力扩大适用到他们身上，显然在当事人和第三人之间显失公平。然而，由于案外第三人在特定条件下与本案诉讼标的产生密不可分的关系，而且这种关系对于权利及社会关系的稳定影响较大，且可能有弊无利，显然需要适用既判力来加以调整时，法律也规定在适当的情形扩大既判力的适用范围。

3.口头辩论终结后的继受人 

我国民事诉讼法并未就口头辩论终结后的继受人是否受既判力的约束作出规定，这与法律根本没有就既判力作出规定是相关联的。我国民事诉讼法第136条第1款第（一）、（三）项的规定的中止诉讼的情形中，涉及到了诉讼继承人及继受人。这些在诉讼进行过程中，当事人因死亡或其他原因退出而参加到诉讼中来的诉讼继承人或利益承受人，自然享有因死亡或退出诉讼的原当事人本来享有的权利，包括在诉讼程序中进行攻击和防御的机会和权利。所以，与诉讼当事人同样，诉讼继承人和承受人应服从法院的裁判，即受既判力的约束。既判力的效力一般只及于口头辩论终结前参加诉讼的当事人及其继承人、承受人。这是因为，作为既判力基础的诉讼和证据资料被限于口头辩论终结前提出（这被称为的基准时），与此相应，也只有提出诉讼资料和证据资料的当事人在口头辩论终结前能够行使相应的诉讼权利，也才符合程序保障和程序正义的原则。对于没有机会参加事实审理，而在口头辩论终结后出现的继受人，既判力是否也可以扩张至他们，应慎重考虑。因为，在法治国家，不受审判则可不接受判决拘束的原则不仅是司法全体，而且也是民事司法的重要原则。但参照民事诉讼法第136条的规定以及继承法第25条规定的精神，笔者认为，既判力向口头辩论终结后的继受人扩张的正当依据在于：1.被继受人的诉讼权利已经获得了充分的程序的保障，没有必要再给予继受人一次程序保障的必要；2.不论裁判结果相对于继受人是否有利，继受人在裁决后愿意继受的行本身表明继受人愿意受既判力的约束；3.为避免法律关系的不确定性带来影响交易安全及社会稳定等方面的严重危害，赋予既判力向口头辩论终结后的继受人扩张是不得以而为之的最好办法。

基于相同的原因，特别是为了保护交易的安全、法律关系的稳定，实现民事诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标。参考各国民事诉讼法关于既判力向一般第三人的扩张的规定，笔者认为既判力主体界限可以相对扩张至下列法律主体：

（1）标的物被他人占有、支配，既判力扩张至占有标的物的人。

（2）公司诉讼，既判力扩张至未参加诉讼的其他股东。

（3）人数不确定的代表人诉讼，既判力扩张至未能参加诉讼的当事人。

（4）破产案件，既判力扩张至利害关系人，以及应当登记而未登记的权利人。

4.既判力主体范围扩张正当性的程序保障

允许既判力向一般第三人扩张，是否侵害民事诉讼固有的程序保障的基础和理念，的确引起人们的疑虑。为了这些疑虑，日本的学者主张，应该采取一些程序保障措施来保障既判力扩张的正当性。这些措施包括：（1）在有关身份的诉讼中，例如有关婚姻无效或者离婚的判决、有关收养关系判决，其效力应该可以及于一般第三人；（2）限制当事人的处分权和加重法院的职权调整，保证判决符合真实；（3）为第三人参加诉讼或者在事后的再审中参加诉讼广开门户；（4）对有可能受既判力扩张影响的第三人设立告知制度，尽量保障第三人参加诉讼的机会。[⑩]