行政协议效力以及裁判方式研究

椒江法院课题组

论文提要：

在我国，行政协议在行政管理实务中的大量存在已是不容置疑的客观存在。对行政协议的性质及行政协议类案件诉讼模式的争议一直未停息。至2015年5月1日新行政诉讼法实施，明确了原本属于民事诉讼的行政协议纳入行政诉讼受理范围，此也意味着对行政协议案件的审理模式、法律适用以及裁判方式都将发生一定的变化，法院行政审判庭面临行政协议案件审理的新挑战。如何通过行政诉讼更顺畅地解决行政协议纠纷，既能与以前民事诉讼经验相衔接，又能体现行政审判审理行政协议的优势，已成为迫切的现实需求。本文通过行政协议的定位分析，明确将行政协议纳入行政审判的立法本意和目的，再进一步探寻行政协议效力的审查标准，最后通过法律条文解析，罗列了各种裁判方式所对应的条件和情形，以期解决审判实践所遇到的疑惑及困难。（全文共9779字）

主要创新观点

创新观点字数在500字左右，凝炼能够反映论文学术或应用价值的内容。

以下正文：

一、行政协议定位

（一）行政协议的概念及特征

随着2015年5月1日新行政诉讼法以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）出台，行政协议的概念受到了最高司法机关的肯定，该解释第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该条对行政协议法律地位的明确规定对于司法实践意义深远。

根据上述界定，行政协议在现行法上的定位也逐步明晰。

首先，行政协议系引发公法上法律关系的合同。在民商事领域，合同当事人基于私法自治原则，经相互意思表示一致而签订私法上的协议。这一协议的效力局限于私法领域的个人事务，因此只能引发民商事法律关系的改变；而在行政事务领域，行政机关因其法定职责，需要与当事人达成协议以实现其公共事务管理的目的。该协议所引发的法律关系主要系公法上的权利义务关系，但并不排除私法上的法律关系。

其次，行政协议系为实现公共利益或者行政管理目标而订立。签订行政协议的首要目标在于实现法定的行政目标，是行政协议的实质要件。私法上的合同所涉领域系当事人个人事务，变动的法律关系属于私法上的人身和财产关系；行政协议的订立或为实现其行政管理职责，或为达成相应的法定行政目的，所涉领域系公共管理事务，变动的法律关系属于公法上的关系。依据目前学者的解释，行政协议的公益性、管理性特征对于判断行政协议具有决定性之意义。[1]

再次，行政协议的当事人一方须为行政主体。行政协议能够引发行政法上权利义务关系的变更，必以行政管理权力之行使为其前提。法律上，唯有行政主体有权行使行政权力。[2]  据此不难推知行政协议的当事人一方必为行政主体。须要指出，行政主体除了可以签订行政协议之外，当然也可以订立私法上的合同。此时，行政主体之身份并非行政权力的行使者，而系私法上之非营利法人，与他方当事人法律地位平等。

最后，行政协议的订立不能遵循民法上的意思自治原则。其行为要受到法律规范的约束。也就是说，行政机关不能仅仅依照自己的意志决定是否订立合同、与谁订立合同及其程序，而必须遵循法律的规定。在处理与行政协议有关事宜时也不能随意运用行政裁量权。[3]

行政协议表现出的上述特征源自于公法与私法领域基本价值的差异。在民事合同关系中，当事人各方法律地位平等，任何一方均不得把意志强加于另一方，当事人只能通过为自己设定义务的方式为他方设定权利，这就体现了义务自主的民法总原则；[4]而在行政协议关系中，行政主体为履行法定管理职责，以行政协议的形式变动行政法上的法律关系，因行政职权既是权力也是义务，所以不得随意处置或者放弃其与义务合为一体的职权。因私法上，“法无禁止即自由”，主体可以意思自治；而在公法上，“法无授权即禁止”，权力主体不能意思自治。[5]

（二）行政协议的判别标准

总而言之，行政协议兼具“行政要素”及“合同要素”两方面要素，既不同于普通的民事合同，也有别于其他行政行为，如何准确判别行政协议成为审理此类案件之前提。目前我国学术界关于行政协议与民事合同的区别标准主要有三种观点：（1）参照法国20世纪80年代以前的行政协议理论，以行政协议必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政协议的标准；[6]（2）主张采用“目的说”，即以是否为完成特定行政管理目标为标准区分行政协议与民事合同；（3）主张借鉴德国，提出可以依据两个标准区分行政协议与民事合同，一是形式标准，即行政主体作为合同一方当事人，二是实质标准，即是否引起行政法律关系的发生、变更与消灭。[7]

上述标准均具有其合理之处，但也均有不足。观点一过于强调行政主体的优益权，这就掩盖了行政协议所具有的“合同要素”这一特性；观点二以合同目的作为主要判别标准，确实能够揭示行政协议与民事合同的根本差别，但却过于抽象，可操作性不足；观点三通过考察形式标准与实质标准两大方面，综合考察了合同主体及合同标的，唯缺乏此二种标准不足以判别情况下的应对方法。本文认为，判别行政协议可分为三个层次：第一层，主体适格，即合同主体必有一方为行政主体；第二次，合同标的适格，即合同的订立引起了行政法上法律关系的发生、变更与消灭；第三层，合同目的适格，即合同目的系为实现公共事务管理或为满足社会公众之利益。三个层次间层层递进，从外在形式要件逐步深入到内在实质要件兼容并包，条理清晰，逻辑严谨。须要指出，合同主体适格并不必然引起行政协议关系变化，如某行政部门的物品采购合同即使如此；合同标的适格固然可以引起行政协议关系的变更，但有时合同标的法律性质难以判断，这就须要结合合同目的补充认定，这一作法也是德国及我国台湾地区的通说。[8]

二、行政协议效力的审查标准

行政协议司法审查对象通常包括：协议性质审查、协议效力审查、行政机关行使行政优益权行为审查、缔结履行调整终止协议行为审查。其中，协议效力审查是“牛鼻子”，因为，行政协议中的权利义务能否行使履行需以协议效力的确定为前提。“约定义务必须履行有一前提，即约定必须有效。约定义务本身无有效无效之分，只有有义务与无义务之别。只要有义务，必生拘束力。而约定行为有有效与无效之分，由于约定是因，义务是果，约定无效，义务不发生，行政主体不受拘束。故讨论约定义务时须关注行政约定行为的效力状态”。[9]在各国司法实践中，行政协议效力的审查在行政协议争议司法审查中占有重要地位。

关于行政协议效力的审查原则，在域外，大致有三种法律适用模式，分别是：以英国、美国为代表的私法模式、以法国为代表的公法模式、以葡萄牙等为国代表的拆分模式。采用私法模式的国家，不区分公私法，在预设政府与人民在法院之前平等的基础上，政府合同与私人之间缔结的合同适用相同的法律制度；采用公法模式的国家，建立了一套较为完整的与私法合同平行的行政协议法体系，用公法规则调整行政协议关系；采用拆分模式的国家，将民法规范与行政法律规范一并纳入行政协议的法律渊源，用公法规则调整其中的行政性要素，用私法规则调整其中的契约性要素。[10]应当说，行政协议关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系，公法模式相对于其他两种模式而言均有比较优势，反对使用公法模式调整行政协议关系的理由不能成立，通过公法模式调整行政协议关系是我国行政和司法实践所采用的一般做法，通过公法模式调整行政协议关系是大陆法系国家较为通行的做法，故在我国应采用公法模式的行政协议建制模式，[11]在行政协议效力的审查原则方面也不例外，有必要建立与民事合同相区别的行政协议效力审查方式。

民事合同从效力上区分，可分为有效、无效及效力待定三种。关于效力待定合同，主要是指合同在订立之初存在订立人欠缺行为能力、无权代理或无权处分等情形，合同是否有效有赖于这些瑕疵事后是否予以补正才能确定的合同，如得以补正，合同归于有效，否则无效。考虑到效力待定合同在司法审查阶段必须确定瑕疵是否已然补正，届时，合同的效力最终需归于有效亦或无效的范畴。本文认为行政协议只需区分有效、无效即可，对于区分标准，可从主体、权限（权利）、形式、程序、内容等角度展开审查。

（一）主体和权限（权利）要求。有效的行政协议对主体的要求：作为行政协议一方的行政机关，按照《适用解释》第十一条第一款规定，应是指享有行政职权，在法律规定的权限范围内，能够以自己的名义签订行政协议，并能够承担协议履行过程中产生的法律责任。也即作为行政协议一方的行政主体，应该是享有独立的行政经费预算，设置了办公地点和按照法定编配备了人员的行政机关。[12]当前，为履行法定职权下的专项工作，行政机关设立了专门的临时性机构专项负责，如重点项目建设下的征地拆迁工作，由政府或国土部门设立征地拆迁办公室（或指挥部），征地协议或拆迁安置补偿协议由拆迁办公室（指挥部）直接与行政相对方签订，该类协议的签订主体应认定为设立临时机构的行政机关，由该行政机关承担责任。

作为行政协议另一方的行政相对人，是指具备相应行为能力的自然人或依据法定程序成立，有健全的组织机构、有一定的财产和设备，有自己的名称、固定的活动场所，能够独立承担法律责任的法人或其他组织。[13]在行政协议类案件中，涉讼行政协议内容有些需要行政相对方具有一定资质条件或市场准入许可，这些条件应当成为评判行政协议行政相对人方主体是否适格的必要条件予以考量，否则将导致社会公共利益的损害。

（二）意思表示要求。行政协议是行政机关与行政相对人共同的意思表示，该意思表示应当真实自愿。正如德国学者卡西尔所言，“契约并不神秘。一个契约必须是在充分意识到它的意义和后果之后订立的，它是以一切党派关切的自由同意为先决条件的。”[14]有效的行政协议不得有欺诈、胁迫的情形。此外，行政协议是行政机关行使国家公权力的另一种形式，其签订协议过程中，除双方意思表示真实之外，还应受到职权范围、订立协议的目的等方面的制约和约束。

（三）形式和程序要求。有效的行政协议应是书面合同。为了保障行政协议的规范性、确定性、权威性，也便于行政协议接受监督，行政相对人信赖利益得到保障，行政协议应以书面形式订立。另外，对于行政协议来说，“行政程序能够通过促使地位不对等的双方当事人实现自由的对话与交流，使行政恣意得到抑制，从而使行政契约活动从本质上符合契约的根本特性，同时控制政府在契约中的主导性权利的行使”。[15]有效的行政协议，应在缔结、履行、调整、终止等各个环节遵守相应的程序规则，具体可借鉴国外的公开制度、说明理由制度、教示制度和回避制度等等。

（四）内容要求。有效的行政协议的内容不应与法律规定抵触，也不得损害公共利益及第三人权利。不论是行政机关还是行政相对人，都不应通过合同变更或修正由立法者颁布的强制性命令，正所谓“公法或公共权利，不因个人间的协议而更改”。[16]

综上，行政协议的性质决定了其有着比民事合同更为严苛的效力审查标准，只有在以上几个方面均符合有效的条件的合同才是有效的行政协议，否则当为无效。

根据上述评判标准，以下几种情形应当认定协议无效：1、行政机关超越法定职权签订的行政协议。2、行政相对人不符合资质条件或违反市场准入条件所签订的行政协议。3、协议内容有违公序良俗或违反国家强制性规定的。4、双方恶意串通违反法定程序签订、或者行政相对方以虚假方式骗取签订的行政协议，比如应当通过招标程序确定中标人后才能签订行政协议的，因为双方恶意串通而未通过招标程序，该协议应为无效；但行政相对方并无过错的，不应认定协议无效。

三、行政协议案件的裁判方式

《适用解释》第十五条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”根据该规定，针对原告的不同诉求，再结合行政诉讼其他裁判方式规定，对行政协议类案件的裁判至少有六种裁判方式：

（一）判决继续履行协议具体内容、赔偿损失（判决履行协议中的某项义务）。

判决继续继履行协议中的某项内容必须同时满足以下三个条件：

1、原告请求法院判决被告继续履行协议内容。原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或单方变更、解除协议违法，即意味着原告的意图是要求被告履行原签订的协议内容。不诉不理是法院受案的基本原则，根据原告的诉求进行处理则是诉讼的基本要求。行政诉讼法对行政协议案件的诉求进行了类型化处理，按原告诉求分别规定了裁判的方式。对于判决继续履行协议具体内容而言，原告请求法院判决被告继续履行协议内容是该裁判方式的前提。

2、法院经审查认为协议有效。法院判决被告继续履行协议则表明被告的行为属于违约行为，则当然以协议为有效作为前提。因此，尽管在诉讼中，原、被告双方可能都未对协议的有效性提出质疑，但法院依然要对协议的效力作出判断。只有在协议有效下才能进一步判决继续履行协议。

3、协议可以继续履行。经审查，协议有效，也无政策、情势变更需要停止执行协议，执行协议不会造成公共利益的损害的，该协议可以继续执行。一般情况下，有效协议都应当判决继续履行。

（二）判决采取补救措施、赔偿损失。

该判决是针对第一种裁判方式条件下的补充性选择。如前文所述，有效协议一般情况下都应当得到执行。但由于行政性协议的特殊性，如发生情势变更、政策更替等情况需要停止执行协议，或者因为到诉讼时止继续执行协议已无实际意义的，则可以判决行政机关对行政协议相对方造成的损失承担赔偿责任。

如前文所述，对合同对方造成财产损害承担赔偿责任的，还是需要以原告提出赔偿诉求为前提。实践中，原告起诉时要求继续履行合同的，一般不认为或不清楚协议将导致无法履行或履行无实际意义的情况发生，只能在审理中才会发现。那么，在审理中发现上述情形需要以赔偿损失作最后处理时，应另案起诉还是直接变更诉讼请求进行？本文认为，如遇这种情形，合议庭应向原告释明，告知原告变更诉讼请求为赔偿损失，重新开庭后作出赔偿损失的判决。

补救措施是指在行政协议有效的前提下，行政机关采取的消除争议或者缓解矛盾的措施。[17]民事合同中的补救措施主要规定在《合同法》第111条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。在行政协议中，所涉的补救措施更多地是为了减少、弥补损失或防止损失的扩大而采取的一项作为，应视具体案件而定。补救措施可以由协议双方共同协商确定。

对于赔偿的标准问题，有人认为，既然案件交由行政审判庭审理，赔偿金额则依行政赔偿案件标准进行审查认定；有人则认为，相对人产生的损失因被告的违约形成，应依合同法违约责任赔偿标准进行审查认定。本文同意后一种观点，因为在发生赔偿的结果时，行政机关存在过错应对这种结果负完全责任，这不同于补偿结果产生的情形（赔偿与补偿的区别将在下文论述）。这种情形下的金钱赔偿应尽量充分，不能仅限于直接损失的弥补。否则造成权利的恣意行使与承担责任的不匹配，行政机关的单方变更、终止协议将更加随意，这与行政协议设立的价值是背道而驰的。

（三）判决解除协议或确认协议无效。

协议解除，是指在协议有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使协议关系自始或仅向将来消灭的行为。对于解除协议的法定情形，可以参照《合同法》第94条的规定：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。总的来说，是协议目的不能实现，被告不愿或无法继续履行或者继续履行已无实际意义，原告要求解除协议的，法院判决解除协议。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，法院在判决解除协议的同时，可以同时判令被告采取补救措施，造成损失原告要求赔偿的，一并判决赔偿损失。

对协议是否有效的判断，上文已详细描述，那么在协议认定无效后，应作何处理。可以参照《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

（四）判决予以补偿。

在行政协议履行过程中，非因原、被告双方过错，为维护公共利益的需要，被告单方变更、解除协议，给相对人造成损失或增加其额外负担时，法院判令给予相对人适当的补偿。判决赔偿与判决补偿的区别在于行政机关单方变更、解除协议是否具有合法性。若变更、解除协议为非法肆意所为，或者造成相对人的利益损失远远大于所要保护的公共利益时（极不具有合理性导致违法），则应判决行政主体承担行政赔偿责任。

1、“公共利益需要”的解读。学术界对公共利益的定义一直都有争论，本文认为也不必过多拘泥于什么是公共利益并要求明确罗列，一般情况下凭经验判断能够认定是否是公共利益的需要，判断标准主要看是否涉及不特定多数人的利益考量。但是对公共利益的追求应当符合比例原则，即要求：行政机关对行政协议的变更、解除必须能够有助于公共利益的极大保护或者显著增加；行政机关行使该项权利，不得与欲达成的行政目的的利益明显失衡，得到的公共利益与协议相对人需要付出的代价价值要适当。[18]

2、行政机关变更、解除协议前的程序性履行要求。除非情况紧急为了公共利益必须马上变更、解除协议，否则行政机关应履行及时告知、听取相对人意见并协商制定补救措施等正当程序要求：变更、解除协议损害相对人的合法权益，应当以书面告知的形式通知当事人，目的在于使相对人有心理预备，适时作出相应的调整方案，尽量减少预形成的损失；行政机关应当听取相对人的意见，在可能对相对人重大权益造成损害时还应赋予其听证的权利，以求达到“兼听则明”的效果。听证的过程其实也是共同协商应对变更、解除协议带来不利后果的过程，如果发现行政机关的判断有误应及时调整，相对人的切身利益受损，其更有动力去寻求补救措施降低损失，相对人提出的合理要求行政机关应得以满足，使得变更协议的内容更具有合理性，也能使相对人更为平和地接受变更、解除协议的结果，减少矛盾冲突。

3、补偿的金额确定。对于补偿的范围，美国规定在终止协议的情况下仅限于相对人履行协议已经支付的费用、已完成工作的报酬及解决分合同请求的费用，但无权主张在私法合同中另一方合同当事人可以要求的预期利润或间接损失赔偿。[19]此类似于我国的国家赔偿标准。本文认为，补偿的标准参照国家赔偿标准是较为恰当的，毕竟对于行政相对人来说其不存在过错责任。虽说在补偿的情形下协议双方都无过错，但行政机关更应为公共利益来买单，最起码在不可抗力之下协议双方应公平分担风险。因此，相对人方舍弃可得利益，由行政机关对全部实际损失予以补偿在目前阶段是较为合理的。

（五）判决驳回诉讼请求。

《适用解释》第十五条虽然没有规定该种裁判方式，但本文认为，在审理行政协议类案件中，该种裁判方式仍将大量存在。适用该种裁判方式主要存在以下几种情形：

1、原告主张的是解除合同或确认合同无效并赔偿损失，法院审理认为合同有效应继续履行，否则有损公共利益的，应当判决驳回原告诉讼请求。

2、原告主张合同有效要求继续履行，法院经审查认为协议无效，但不能脱离原告的诉讼请求直接判决协议无效，尤其是认定协议无效后原告的利益因诉讼导致减损对原告更为不利的，应当判决驳回原告的诉讼请求。例如，政府与不符合拆迁户条件的户主签订了拆迁补偿协议，该协议签订相对人因补偿协议中的过渡房费的支付纷争诉至法院，法院如果确认协议无效，原告应当将已得的拆迁补偿款退还，因此，原告提起行政诉讼反而比不起诉更不利于自身，显然与行政诉讼设立的目的相违背，在此情形下，法院应判决驳回原告诉讼请求。

3、行政协议有效，但因情势变更无法继续履行协议或继续履行无实际意义，应采取赔偿方式处理，法院告知原告要求变更诉讼请求而原告拒绝变更的，应判决驳回原告的诉讼请求。

4、原告就行政协议向人民法院提起诉讼，法院经审查发现原告超过诉讼时效提起诉讼，被告以此抗辩的，应当判决驳回诉讼请求。

（六）裁定驳回起诉。

除上述判决方式外，实践中较为常见的具有一定争议的裁判方式是驳回起诉裁定。法院裁定驳回原告起诉主要有以下两种情形：

1、被告主体不适格，经法院释明变更原告拒不变更的。行政诉讼确定被告不同于民事诉讼，民事诉讼只看缔结合同的当事人是谁，谁就成为被告，但在行政诉讼中，缔结行政协议的一方可能不具备被告主体资格，即行政协议是由非行政主体与非行政主体签订。这种非行政主体之间签订的协议被定性为行政协议主要存在于下列情况：一是非行政主体作为行政主体的代表与相对人缔结协议；二是订立行政协议的非行政主体并非真正的非行政主体，其“伪装”、“化身”、“傀儡”的状态具有极高的透明度，以至于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角，即行政主体。[20]在上述情况下，能成为行政诉讼被告的是非行政主体所代表的、所归属的行政主体。原告错列被告经法院释明后仍拒绝变更的，依据《适用解释》第三条第（三）项，裁定驳回起诉。

2、原告超过起诉期限起诉。在审理行政协议类案件时，如何将行政诉讼起诉期限与民事法律中的诉讼时效相区别？即对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，是依照《适用解释》第四条确定起诉期限，还是依照《民法通则》135条确定诉讼时效？认定超过起诉期限与认定超过诉讼时效将形成完全不同的裁判方式：驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求。虽然结果都是原告败诉，但对原告的权益将造成不同的影响，最重大的影响是在诉讼费用的缴纳上。根据《适用解释》第16条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”行政诉讼费用采取统一的50元标准，而民事诉讼费用则依合同标的来定。行政协议所涉金额大多较大，一旦被驳回诉讼请求，原告将损失上万元诉讼费用。虽说诉讼有风险，原告应为其怠于履行诉权承担不利后果，但由此引发的更为激烈的矛盾冲突不得不成为法院裁判考量因素。因此，实践中法院尽量以驳回起诉的方式裁判，裁判的标准是：对协议中明确约定的义务原告认为被告未履行的，以超过诉讼时效为由驳回原告诉讼请求；对协议中约定不明确的义务或协议外延伸的义务认为被告未履行的，以超过起诉期限为由驳回原告起诉。

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