行政审判案前指导的规范发展途径探讨

邵丹、陈欢欢

论文提要：

现有案前指导的方式主要有案例指导、法官培训以及向上级法院的请求报告，但目前案前指导的功能和地位并不明确、突出，上述的案前指导方式均有一定的运行缺陷，案前指导制度的发展落后于审判实务的变化发展，无法满足法官办案的现实需要。对于行政审判来说，2015年新行政诉讼法实施，扩大了行政审判受理范围，行政案件立案的门槛也不断降低，行政案件在各个法院都有不同程度的增幅。同时，法律的修改也为行政审判带来了一定的难题，如行政合同的审理、对规范性文件的附带审查操作规则在实践中都还不成熟，法官迫切寻求实践操作困难的突破。而司法体制改革对法官实行员额制，赋予了法官更大的权利，主审法官对裁判文书具有独立签发权，但改革确定的案件终身负责制也意味着法官承担更多的责任。法官更希望得到疑难案件审理过程中的有效指导，减轻案件审理的压力，减少案件终身负责制下的责任风险。有序规范的案前指导不仅能统一裁判标准和尺度，以“看得见的正义”满足人民群众公正司法的要求，又能解决法官办案的现实难题。因此，在当前情势下，有必要对行政审判案前指导的规范发展途径进行研究讨论。（全文共6249字）

主要创新观点：

对本文论述的案前指导新举措中审判长联席会议制度的建立已有少数法院尝试探索，但都是非正式的组织形式，更没有统一的法律规定，且都以民事审判庭为试点，行政审判未尝涉猎。如果没有可行的具体操作规则，则该项新举措很难在全国范围内推广。行政案件高上诉率、上访率，行政审判案件相对较少，但疑难案件比例较大，判决的社会效果更会受到关注，也更会被外界误解存在行政干涉，行政庭法官对案前指导的需求是迫切的。本文对现有案前指导运行的缺陷，不同级别法院在建立规范案前指导过程中的不同职能作用，以及案前指导所确定的指导原则如何在实践中推广落实予以了分析，并对专业咨询制的建立细则作出讨论，最终目的是通过案前指导统一裁判，提高行政司法公信力，同时也为法官解决某些个案不敢判难题。

以下正文：            

新行政诉讼法自2015年1月1日起实施至今，行政案件在各个法院都有不同程度的增幅，同时，法律的修改也为行政审判带来了一定的难题，如行政合同的审理、对规范性文件的附带审查操作规则在实践中都还不成熟。而现全国范围内正如火如荼开展的司法体制改革对法官实行员额制，从过去裁判文书由院长或庭长签发，到现在转变为审判长（通常为主审法官）独自对审理案件的裁判文书负责，不再由院、庭长签发。改革赋予了法官更大的权利，但同时加上案件终身负责制也意味着法官承担更多的责任。在司法审判过程中，法官本就享有一定的自由裁量权，即使立法规定得再详细精确，也无法排除法官的心证及裁量空间，更不用说现行立法仅是确立一般性规则，不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。[[]1]因此，在司法改革背景下，外部人员更关注对法官自由裁判的约束和监督，而法官则更希望得到疑难案件审理过程中的有效指导，减轻案件审理的压力，减少案件终身负责制下的责任风险。为了使法官更正确地行使审判权，既解决法官在实际办案过程中的困难，又能起到监督审判权运行的作用，良性常态案前指导的建立和完善显得尤为重要。

一、现有的案前指导的运行及缺陷

（一）案例指导

现在对各法院具有普遍指导作用的是最高人民法院以特定形式颁布的案例。2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》中明确指出：对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布；最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。案例指导在实践审判中的地位和作用颇有争议，一般来说，裁判文书不会直接引用指导性案件来作为裁判依据，现行普遍审判实践做法是将案例的说理部分引用到实践裁判说理中，成为法官说理论证的重要素材。由于我国属于成文法体系，司法制度的性质和特点决定了法院判决的生效案例即使是最高院发布的指导性案例也不能成为法律渊源，这也导致了法官对指导性案例的翻阅和研究不够重视。而且，案例与案例之间差别必定存在，即使是某些细微细节差别也可能导致案件审判结果的差距，能否直接照搬照抄指导性案例的说理及裁判适用法律也需再三思量。比如要求公安机关履行法定职责的案件，公民因现场纠纷发生争吵、扭打要求公安机关出警履行保护人身权、财产权的法定职责。公安机关的现场判断，劝阻、调查方式甚至出警力量的强弱差别都可能导致案件结果的不同，即使最终结果仍然有人受到人身伤害、有财物受到损害，但这也不能必然得出公安机关未履行法定职责的结论。因此，当事人拿着一份公安机关出警不出力导致败诉的案例要求法院依此判决，但该案例的实际指导作用仍值得商榷。

（二）法官培训

法官培训是提高法官职业化和精英化的重要途径，也是衡量一个法官制度成熟度的重要指标，它的发展直接关系到法官的素质提高和审判实力的增强。[[]2]司法改革对法官实行员额制，目的是在于使法官队伍职业化、精英化，从而实现办案质量保证及效率的高效。法官队伍职业化、精英化实现不仅与办案经验相关，对法官的专业培训是实现法官职业化、精英化的有力保障。但是现阶段，因为法官工作的繁忙程度等原因，对法官组织的培训相对来说较少。法官培训主要是省高院组织的各业务庭室培训，培训一般有明确的主题，而不是对所有疑难问题的汇总解决，讲师对相关疑难问题的处理通常提出的是个人意见偏向，而且培训时间间隔为一年及以上，所以法官培训对法官实践的指导作用是十分有限的。

（三）向上级法院请示指导

下级法院向上级法院请示指导案件往往是隐性的，因为通常认为这一做法不符合法律对上下级审判机关的管辖权的分配，实际上剥夺了当事人的上诉权利，从而使得二审终审制度流于形式。因此，法官也决不可能以案件已请示上级法院为由以期得到当事人对判决的认可。但因案前指导措施的缺乏，承办法官在用尽其它方法仍得不出答案时必然要依赖于上级法院的指导。向上级法院请示指导因实时性、便捷性而受到基层法官的青睐，但此项措施的顺利运行更多取决于上级法院的态度。另一旦造成案件判决错误的结果，在责任追究上也难以分清责任，下级法院的案件承办法官认为案件已经得到请示应免于责任追究，而上级法院答复人则会以自己不是案件承办人，在请示过程中下级法院汇报情况片面或不清为由推托责任。

二、建立常态正规化案前指导机制需要厘清的几个关系

（一）与法官独立办案的辩证关系

案前指导旨在约束法官的自由裁量权，这是否与合议庭需独立思考裁判相违背？这其实与案前指导结论的定位有关：案前指导意见对合议庭具有事实上的约束力还是仅具有参考作用？鉴于现行的法律组织体系，案前指导意见对合议庭而言不具有法定的拘束力。但是，其又应以外部能见的方式公之于众，法官要想改变案前指导机构所得结论则会承担一定的压力，除非其在判决中有充分的论证，明确指出指导意见不适用于本案的特殊理由，否则其就将承担案件改判等不利后果。其实，对于法官特别是一审案件承办法官而言，对案前指导常态规范化建立的支持态度是远远大于抵触态度的。案前指导所要解决的问题也都是各个法官在审判实践中亲历的并由自身上报要求解决的问题，对法官的独立办案并不会造成多大影响。

（二）与保障当事人上诉权利的辩证关系

案前指导由较高级别的法院组织并形成统一意见是否变相剥夺了当事人的上诉权利？作者认为，当事人上诉的原因在于对一审司法的不信任，行政审判的高上诉率正是相对人认为法院与行政机关沆瀣一气，而其又因对法律的非专业性认识无法正确理解法官的说理裁判，仅以裁判的于已不利后果得出司法不公的结论。正如法谚有云：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，而案前指导能为当事人展现较为显现的公正结果，使当事人在裁判之前对裁判有一定的合理预期。如果案前指导规范机制的建立和完善使得上诉、上访率下降，这正是制度设计者的初衷和目的。如果法官依案前指导意见作出裁判，当事人仍要不断上诉、上访、申诉，应当考虑是否因其他方面的司法制度缺陷导致司法公信力的下降。

（三）与现有案前指导措施的衔接关系

随着新的案前指导举措的建立和完善，向上级法院请示制度应逐步退出历史舞台，而被审判长联席会议等制度取代。最高院发布的案例指导应继续发挥其指导法官办案的作用，但是案例指导的地位应进一步明确和强调。在新的案前指导机制建立后，可以为最高院提供更为广泛的案例来源，最高院更多地在经审判长联席会议中集体讨论后的案件中挑选成为指导性案例，从而使在一个省市内适用的原则成为全国普遍适用。最高院司改处处长何帆法官提出司法体制改革后，改革成功与否的标准之一看法官是否还需继续加班。现法官“白加黑”、“五加二”的加班实非正常现象，甚至许多法院内部强制性地规定了某一休息日为加班时间。司法体制改革应当将法官从办案机器中脱离出来，更加注重裁判的质量，有更多时间参加法官培训。法官培训不仅由省高院组织，各中院也可组织地区内的法官培训，帮助法官消化案前指导所确定的法律适用等内容。像美国的司法教育机构就非常注重司法研究工作，并注重将研究部门的成果及时转化为课程内容，研究成果大都会以出版物的形式体现出来，而这些出版物又可以成为司法培训的教材。[[]3]在常态正规化案前指导机制建立后，案前指导意见完全可以转化为法官培训教材内容，从而更大范围地推广适用。

三、建立常态正规化案前指导机制应解决的几个问题

（一）规范法官的自由裁判——解决同案不同判的问题

由于我国并非是判例法国家，“同案不同判”、“同法不同解”的现象出现较为习常。“同案不同判”现象的存在既有法官对法律问题的不同解读，也有法官自由裁量权过大的因素。司法实践中，法官基于不同的生活经验、文化素养和法律理念，难免对法律条文有不同的解读，这在法治社会是非常正常的现象。当然，造成同案不同判的原因并不限于智识上的差异，也有非正当的因素都可能潜伏在同案不同判的背后。[[]4]但无论是正常现象还是非正当因素作祟，对行政案件当事人来说，更易将其统统归为司法阴暗的“潜规则”。案前指导制度首要解决的即是规范法官自由裁量、统一裁判尺度，从而提高司法公信力。

（二）防范法官办案风险——解决疑难案件不敢判的问题

集体的智慧必然高于个人的智慧，遇到疑难复杂案件可以聚集所有庭室成员讨论研究，但是行政审判法官的人员组成相比其他庭室成员是最薄弱的（仅2-3名法官），而判案所涉法律法规是最广泛的，行政法官不仅要对行政诉讼程序法律熟悉，对各个所涉行政机关实体类法律法规也要涉猎理解；案件判决既要保护当事人的合法权益，又要对相对人合法利益与公共利益相权衡，兼顾服务大局、保障党政机关重点工作的顺利推进。行政案件遇到法律效果和社会效果冲突较大的案件往往让法官陷入两难选择。[[]5]案前指导制度的建立如审判长联席会议的召开加强了不同地区庭室的沟通，将一个“小庭”扩展成“大庭”，且该大庭内组成人员都是相对精英法官，所考虑的角度必然更周全，这种集体决策结果运用于案件中无疑对法官起到缓解压力的作用。

（三）规范裁判考量因素——解决案外干预的问题

正因为外部人员认为法官的自由裁量权过大，同案不同判都具有普遍性，则案件相关人员更相信通过人情、上级法院、党政机关领导施压干预办案达到判决的有利结果。对一位法官施加压力干预办案容易，对整个地区相应审判线上的法官干预判断无疑有较高难度，如果指导结果是法官群体群策群为，且讨论结果终将公之于众，案前指导的意义不仅是解决个案的疑难问题，更是确保类似案件类似处理，那么案前指导完全可以成为法官抵挡干预办案的挡箭牌，干预办案的因素必定会大大减少。

四、案前指导机制建立的新举措­——专业咨询制的建立

专业咨询制的建立主要是指专业法官会议和审判长联席会议制度的建立。现也有全市召开部门庭长会议，但庭长会议的内容更多的是布署大局方向事情，个案中所遇的难题只是庭长附带提问并且是在有剩余时间内讨论。而专业法官会议、审判长联席会议召开的目的就是汇总各个地区法院反映的个案问题集体讨论，进而提炼出相类似问题的统一解决方案。

（一）会议召开的配套措施、准备工作

会议召开之前需要解决的是各地法院问题反映渠道的建立，以及对需要讨论的问题的筛选工作。

1、信息交流平台的创建

信息交流平台的创建主要作用有二点：一是给法官一个提出问题的平台；二是及时发送各成员要在会议上交流的问题，以便能提前思考查阅资料，在会议中充分表达自己的观点。如今通讯信息较为发达，通常我们的信息交流方式主要有QQ群、微信群以及工作中用到的浙江法务通。但是这些平台交流的重要信息可能因实时更新而造成某些人员的浏览遗漏。我们以聊天方式在这些平台上交流，当一个问题提出需要讨论时，有一部分人并不在线，随着其他信息的输入，讨论的问题也被淹没在大量的其他信息中而造成忽略。因此，可以建立论坛式的交流平台模式，将法官提出的问题一个个罗列在网面上，其他法官也可以针对问题进行留言，那么每个法官都能随时查看问题、浏览留言并发表自己的意见。

2、疑难案件的筛选

行政诉讼的起步较晚，行政类法律门类众多，近年来随着行政诉讼案件的增加，法官认为的疑难案件不断涌现。为避免法官将所有的案件都定性为疑难案件提交会议，会议组织者会前对讨论的案件要有一定的筛选。疑难案件主要是指法律规则中，没有清晰的法规加以准确规定的案件。就其实质而言，是指存在法律漏洞。[[]6]现有的某些行政类法律内容相对滞后造成法律漏洞，加上法律语言自身存在的开放结构而产生的语言理解不同，使得行政相对人与行政机关在执法方式或执法处理结果上产生分歧，也导致了法院的裁判结果虽尊重了立法本意，但可能会与形式法治所标榜的安定性价值相冲突，从而产生司法的内部正当性危机。当然，也没有确定的标准将案件定性为疑难案件、有无必要呈上会议议程，会议组织者可以参考信息交流平台上的留言意见决定有无必要在会上讨论。

（二）召开时间安排

有人提议会议每月召开一次，以期及时高效地解决审判实务难题，但从行政审判的案件数量、审理期限来看，行政案件法官会议或审判长联席会议的召开可以定在三个月到半年期间进行，但会议召开要形成常态化并定期召开，如确定为每三个月的星期一召开会议。以前召开的会议通常是一个星期内决定召开的时间并通知庭室，但因与其他工作时间冲突，尤其是常与已安排的开庭时间冲突而导致缺席会议。常态固定化召开会议就能使法官可以合理安排时间，在召开会议之日避开开庭排期或其它工作，使得会议有较高的出席率及较为广泛的参与人群。

（三）参加会议的人员确定

已经进入员额的法官应当参加会议无疑，其他人员及还未实行员额改革法院的人员确定由各个法院自行上报参加。另外，鉴于行政诉讼被告的特殊性，作者认为可以邀请政府法制部门、行政机关（个案直接当事人除外）参与会议。虽说法院指导意见的强制力对行政机关来说更为弱化，但其执法后面临的诉讼风险及败诉结果应是其执法的考量因素。邀请政府法制部门、行政机关的作用在于：一是可以给行政机关提出其在执法过程中遇到的问题、困难。行政机关在日常中也有向法院咨询因法律漏洞造成的执法困惑问题，这些问题可能在今后的行政诉讼审判中遇到并要求认定解决，不如在专业咨询会议上提出共同讨论化解；二是通过政府法治部门将成熟的会议指导意见发达给各行政机关，程序上更为流畅，行政机关也更能接受指导意见；三是规范行政执法，能最大限度将矛盾化解在诉讼之前。

（四）召开会议法院级别、功能定位

除了基层人民法院无召开专业法官会议、审判长联席会议的必要外，其他层级法院均可组织召开。但作者认为，中级人民法院与高级人民法院、最高人民法院召开会议的功能应有所区别。中院组织召开的会议应侧重于个案疑难案件的解决，高院及最高院应侧重于统一法律适用和裁判尺度。这是因为，基层法院和中级法院有大量案件在手审理，发现问题的来源即在所审理的案件之中，法官的压力也来源于个案的审理，带着案件参与会议的讨论更有针对性，也使讨论的内容更具象化；高院、最高院的法官法学理论基础比下级法院扎实深厚，视角与考虑问题的出发点不同于下级法院，重点工作应放在从类案出发提炼出普遍法律适用原则，创设政策和规则，对法律模糊地带作出司法解释，以此来维护法制统一。

（五）会议讨论结果的落实

会议制作会议笔录供法院内部人员参看，但会议最终确定的结果应当刊发，并在内、外网上发布。发布的内容可以是个案典型案例分析，也可以是将讨论案件特有的指导价值提炼出来的适用原则。中级法院组织确定的会议内容、解决的个案可以上报给省高院或逐级上报至最高院，由省高院、最高院进一步对法律作出解释，得出适用法律的理由，认为有指导性意义的案例可以收录刊布。对于会议讨论过的个案法官应该会遵照会议指导意见裁判，但对今后类似案件要保证一贯执行则需一定的机制保障，因此，要科学合理地制定未遵从案前指导意见的后果。现对基层法院的考核内容其中一项为二审改判率，那么，在考核内容中可以规定下级法院如果无正当理由不遵循会议所确定的裁判原则，而被上级法院改判或发回重审的，所扣的分数大于其他改判情形。当然，如果有非正当因素导致法官不贯彻执行案前指导意见，则应追究法官错案责任。

结束语

案前指导虽不具有法定的拘束力，司法的统一也不是一项案前指导制度就能解决的，但案前指导作为一突破口实际上在法院内部将会成为制约作用的管理机制，既能以“看得见的正义”满足人民群众公正司法的要求，又能以解决审判实务难题而受到法官群体的支持，其推行的阻力和操作难度应当是最小的，关键还在于具体操作化的研究，有待在实践中进一步完善。