主刑减轻情况下附加刑适用的思考

肖艺苑

减轻处罚是我国刑罚裁量中从宽处罚的一种情形，是宽严相济刑事政策的重要体现，在刑罚的具体运用中占有重要的位置。我国刑法对可以或者应当减轻处罚的几种量刑情节做了具体规定，也对减轻处罚与从轻处罚做出了明确区分，但具体应用层面，尤其是主刑减轻的情况下附加刑如何适用，存在实体法上的空缺与实务操作上的争议，值得研究思考。

一、减轻处罚时附加刑适用问题的提出

《刑法修正案（八）》出台以前，我国刑法规定，具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，但未就减轻处罚的幅度进行限制，这赋予了法官过大的自由裁量权。2011年《刑法修正案（八）》颁布实施，将刑法第63条第1款修改为“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这对限制司法实践中无限制的减轻处罚具有积极意义，为多年以来关于是否可以进行跨幅度减轻处罚的争论明确了答案。但主刑减轻对附加刑有何影响尚未得到立法者明确的回答。

我国刑法在第三章第一节对刑罚的设置进行了规定，将刑罚分为主刑与附加刑，并分别对两种刑罚的具体种类做出列举，即主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。另外，刑法第三十五条单独规定了驱逐出境，未将其纳入上述任何一种种类当中，分则也没有任何条款再行规定是否可以适用，所以学界对驱逐出境的性质多有争论，有主刑说、附加刑说、强制措施说、行政处罚说等。笔者在下文中将重点分析论述减轻处罚中涉附加刑适用的两个问题：1.主刑减轻时附加刑是否应当一并减轻。2.附加刑减轻时如何具体适用。介于驱逐出境作为刑罚种类的争论较大，本文暂不将其纳入讨论范围。

二、主刑减轻时附加刑一并减轻之探讨

传统观念中，减轻处罚只涉及对主刑的适用，附加刑不在考虑范围内，理由有二：一是附加刑在很多情况下为可以并处，或者与主刑之间选择适用，具有减轻处罚情节的罪犯，本来就没有必要判处附加刑，自然不存在是否需要减轻处罚的问题；二是现行刑法规定了三种附加刑，其中罚金和没收财产都是根据犯罪的性质、情节等案件具体情况决定和适用的，判处的数额也与财产型、职务型犯罪的涉案金额或者被告人的财产状况相适应，主刑已经减轻的情况下不应当再减轻财产刑造成量刑上的畸轻。剥夺政治权利虽然有期限，但对其适用刑法有明文规定，也不能适用减轻处罚。刑法学者韩忠谟就指出“一般认为，减轻处罚仅仅是指主刑的减轻，不包括附加刑。”[1]

另一种观点认为，刑法没有规定减轻处罚是否应当适用于附加刑，没有规定就是没有否定。“主刑是对犯罪适用的主要刑罚方法；附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法”。[2]主附刑呈现一种整体状态，附加刑应当随着主刑的减轻而当然地减轻，以保持该整体内部的一致性和协调性。上海法院量刑指南中就提到“主刑被依法减轻时，附加刑原则上应当一并减轻，但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。”[3]笔者所在的浙江省台州市，市中院下发的《关于规范罚金刑适用若干问题的指导意见》中也规定：“刑法对某一种犯罪规定有多个量刑幅度的，因具备减轻情节对被告人在主刑上适用减轻处罚的，罚金刑也应当予以减轻，并在与主刑相对应的幅度内确定。”

笔者同意第二种观点。一方面，这是坚持罪刑法定原则的要求。根据刑罚第63条的规定，减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚，法定刑是指刑法分则中针对具体犯罪所规定的应当适用的刑罚。我国刑法分则中的大多数罪名有多个量刑幅度，分别针对不同的犯罪情节进行规定，同时并处的附加刑也有数个幅度与主刑相对应。只要一个罪名设置了附加刑，该刑罚自然就囊括于法定刑范畴之内，减轻法定刑也就应当对主刑与附加刑一并准用。另一方面，这也符合罪刑相适应的原则。刑罚的轻重取决于犯罪的社会危害性、犯罪分子的主观恶性、人身危险性大小等，减轻处罚情节的存在表明了上述因素一定程度的降低，为了与之相适应，所配置的刑罚量也要相对减少。主刑与附加刑的变化都能反映刑罚的轻重浮动，当主刑减轻时，将附加刑调节至同样的幅度进行减轻是应有之义。

总的来说，主刑与附加刑相互补充，构成一个完整而科学的刑罚体系，二者都有轻重顺序的排列，体现立法对具体犯罪行为的客观危害性与主观恶性的判断。附加刑与主刑不应该割裂开来讨论，而应在量刑时进行全面考量，这一观点在实践中也有所体现。2007年至2008年期间许霆案轰动全国，依照当时的刑法规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的需适用盗窃罪中最高一档的量刑幅度，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原审许霆被判处无期徒刑，并处没收财产。重审过程中，该案逐级报请最高人民法院核准，对许霆予以减轻处罚，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，主刑与附加刑得到了一并减轻，且均发生了刑种的变更。

三、减轻处罚中附加刑具体适用的处理思路

1、罚金刑的减轻

罚金刑是财产刑的一种，也是我国刑法中适用罪名最多，范围最广的附加刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》对罚金的最低数额做了限定，即成年人不得少于一千元，未成年人不能少于五百元。罚金的配置方式包括并处、选处、单处，计算方式包括比例制、倍数制等，其减轻适用不存在法律障碍，应当与主刑具有同步性，减轻至下一个量刑幅度进行判罚。需要注意的是，某些分则条文对同一罪名的两个量刑幅度关于罚金刑的规定基本一致，如刑法第194条金融票据诈骗罪的数额巨大与数额特别巨大，罚金均为五万元以上五十万元以下，这是立法者基于罪责刑相适应原则的考虑而做出的特别规定。从特别巨大减至巨大这一量刑幅度时继续适用同样的罚金数额标准，尽管看似未进行幅度调整，实际上主附刑均已适用下一档量刑标准，且会在数额上予以体现，因此无需单独就罚金刑再行跳格适用。

2、没收财产的减轻

对没收财产的减轻处罚，依然应当遵从附加刑随主刑变化而变化的原则，把握相同的调整幅度。较低法定刑幅度没有规定没收财产或者罚金的附加刑，减轻处罚时也应当不予宣告，下一量刑幅度未规定没收财产仅规定了罚金的，减轻处罚时应当进行刑种变更，将没收财产减为罚金刑。有学者认为，没收财产是一次性执行完毕的财产刑，且限于被执行人现有财产范围之内，而罚金的数额依具体情况而定，“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，因此没收财产可能比罚金更轻。这一顾虑不无道理，故前述的上海法院量刑指南以但书形式进行了限制，即“适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。”笔者认为，秉持主刑与附加刑相协调的原则，二者应当共同减轻至同一幅度，没收财产变更为罚金时，仅需依具体情况进行考量，使最后判处的罚金数额不超过没收财产之数额即可。

3、剥夺政治权利的减轻

剥夺政治权利属于资格刑，需严格依据刑法之规定进行适用，其轻重程度类似于自由刑，表现在刑期的长短上，在减轻处罚时可以就刑期进行调整。剥夺政治权利无法与罚金及没收财产进行轻重之比较，排除了相互间刑种转换的可能。在刑期计算上，主刑为羁押刑的，自主刑执行完毕之日起计算，主刑为管制刑的，剥夺政治权利与之同时计算、同时执行。因此，当主刑由羁押刑减轻为管制，且同时均需附加剥夺政治权利时，裁判者应当注意附加刑刑期计算上的差异，避免出现“主刑减轻，附加刑加重”的情况。

量刑规范化建设进一步深化的背景之下，主刑与附加刑之判处，均需更加科学、合理、规范，这也是现代法治文明的要求。笔者就刑法中减轻处罚时附加刑适用问题进行了分析并提出处理建议，以供理论研究探讨与实践操作参考。但基于罪刑法定原则，一些探索不能在司法个案的刑罚裁量中随意突破，仍需立法上的完善以提供实体法支撑，从而引领司法实践走出困境。